为王一辉制售虚拟装备案进行无罪辩护的二审辩护词
--王一辉行为属于法无明文规定不为罪的情形
作者:寿步 (北京市隆安律师事务所上海分所)       本站发布时间:2007-6-14 9:50:08

【中国网络律师网站(www.netlawcn.com)编者按:
    原上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理王一辉以非正常途径制作网络游戏虚拟装备并与金坷、汤明合作销售牟利一案,备受媒体关注。
    王一辉于2005年9月7日因涉嫌破坏计算机信息系统罪被刑事拘留;10月13日因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕。2006年6月7日上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2005]2648号起诉书指控王一辉等三人犯侵犯著作权罪;9月4日上海市浦东新区人民法院开庭审理。2007年3月23日上海市浦东新区人民法院作出(2006)浦刑初字第929号刑事判决书,认定王一辉犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年。5月10日上海市第一中级人民法院二审开庭审理;6月11日二审宣判,维持原判。
    本案在刑事拘留、批准逮捕、一审判决等不同阶段分别适用不同罪名(破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪)的一波三折的审判进程说明,王一辉等人的行为已经给我国刑法的适用出了一个难题。
    本案第一被告人王一辉的二审辩护人是北京市隆安律师事务所上海分所寿步律师。他为王一辉进行了无罪辩护。他的二审辩护词的核心部分是其中第二、三、四、五、九节。  
    本网站在此公布本案的一审判决书、二审判决书和寿步的二审辩护词。说明:寿步辩护词中的观点或信息与中国网络律师网站主办单位无关。】

(2007)沪一中刑终字第285号案  上诉人王一辉的辩护人寿  步
辩 护 词

目录

第一部分  网络游戏基本概念
一.网络游戏运行机理和若干术语定义
1.网络游戏运行机理
2.私服和官服
3.外挂
4.虚拟物和“虚拟财产”
(1)宜使用“虚拟物”而不宜使用“虚拟财产”
(2)虚拟物的范围
(3)虚拟物的表现形式

二.虚拟物的三分法
1.虚拟物的三分法:王一辉行为是以非正常途径产生虚拟物
2.本案法律适用的困境

第二部分  王一辉行为不构成职务侵占罪
三.一审判决适用法律错误
1.非正常途径产生的虚拟物并不是盛大公司所有的财产
2.非正常途径产生的虚拟物也不是盛大公司虽尚未占有、支配但属于其所有的债权
3.非正常途径产生的虚拟物也不是盛大公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物
四.一审判决对相关法律关系的性质认定错误

第三部分  王一辉行为不构成犯罪
五.王一辉的行为不构成诈骗罪
1. 从客观方面看,王一辉等并没有使用欺诈方法
2. 从主观方面看,王一辉等并不成立诈骗的故意
六.王一辉的行为不构成破坏计算机信息系统罪
七.王一辉的行为不构成侵犯著作权罪
八.王一辉的行为不构成非法经营罪
九.王一辉的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形


(2007)沪一中刑终字第285号案  上诉人王一辉的辩护人寿  步
辩护词

审判长、审判员:
    依照法律规定,我接受上诉人王一辉的委托和北京市隆安律师事务所上海分所的指派,担任王一辉的二审辩护人。在接受委托后,我查阅了一审案卷材料,会见了王一辉,分析了一审判决书,研究了案情。
    我认为,一审判决适用法律错误;上诉人王一辉的行为不构成一审判决所定的职务侵占罪;上诉人的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形,对其行为不应定罪处罚。
    现发表辩护意见如下。

第一部分  网络游戏基本概念
一.网络游戏运行机理和若干术语定义
    因为本案涉及的是上诉人在网络游戏运行中的行为,所以,有必要先讨论网络游戏运行机理,并对若干术语给出定义。
1.网络游戏运行机理
(1)网络游戏运行环境
①网络游戏运行需要的硬件
    •服务器:是性能、功能较强的一种计算机。一般由网络游戏运营商提供。
    •交换机、防火墙等网络设备:是服务器接入互联网所必需的设备。
    •网络数据中心(IDC):指服务器及网络设备摆放的物理环境。
    •骨干网传输:这是网络游戏必需的数据传输通道。
    •用户个人电脑及上网设备:这是用户玩网络游戏必备的硬件条件。
②网络游戏运行需要的软件
    •游戏软件的服务器端程序:这部分程序由运营商控制,在服务器中运行。
    •游戏软件的客户端程序:这部分程序由用户控制,在用户个人电脑中运行。
    •操作系统:服务器及用户个人电脑运行所必备的相关操作系统。
(2)网络游戏运行原理
    一套网络游戏程序通常由两部分组成:一是服务器端程序,二是客户端程序。两部分程序都是对源程序编译后得到的可执行的目标程序。
    服务器端程序由网游运营商掌握并运行。网游运营商在开始运营游戏之前,需要进行一系列准备工作,如购买服务器(硬件)、配置服务器所用的操作系统、准备网络带宽等,并在此基础上安装服务器端程序,将服务器在电信企业托管。
    客户端程序由运营商通过网络或传统发行渠道向玩家推广。玩家得到客户端程序并将其安装在自己的个人电脑硬盘中。玩家只要具备上网的环境(在家上网或者在网吧上网)并运行客户端程序,就可以使客户端程序与服务器端程序进行数据传输通信。整个网游的运行环境就此建成。
2.私服和官服
    通常所称“私服”,是“私设服务器”或“私人服务器”的简称,是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权,通过非正常途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后,私自架设网络游戏服务器的行为。私服一词有时也用来指代私设服务器这一设备本身。
    通常所称“官服”,是“官设服务器”或“官方服务器”的简称,与“私服”相对应,是指由网络游戏软件开发商授权的网络游戏软件运营商架设网络游戏服务器的行为。官服一词有时也用来指代官设服务器这一设备本身。
3.外挂
    通常所称“外挂”,是“外挂程序”的简称,是指故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。
4.虚拟物和“虚拟财产”
(1)宜使用“虚拟物”而不宜使用“虚拟财产”
    在网络游戏开发商和网络游戏运营商预设的网络游戏环境下,玩家在游戏中构筑了一个又一个虚拟社区。这些社区构成了网络游戏中的虚拟世界。
    我不赞成一审判决书所使用的“虚拟财产”的提法。一般使用“虚拟财产”是指所讨论的在虚拟世界中可能受到法律保护的客体。但在审判文书中使用“虚拟财产”一词存在下列问题:
    首先,“虚拟财产”并非我国现行法律法规和司法解释中已有明确定义的规范法律术语;
    其次,由“虚拟财产”可能进一步引出“虚拟财产的财产权”的提法,导致对法律可能保护的客体与客体上的权利两者的混淆;
    最后,可能让读者将此项“财产”理解为在法律上是“虚拟”的而不是“真实”的,而这往往与“虚拟财产”术语使用者的本意相反。
    因此,我们用“虚拟物”一词指代在虚拟世界中可能受到法律保护的客体;用“虚拟物的财产权”来指代“虚拟物”上可能存在的财产权,并不预先隐喻该财产权的性质究竟是物权、是债权还是知识产权等。
(2)虚拟物的范围
    在虚拟世界中,虚拟物的范围包括:(1)虚拟金币(货币);(2)虚拟装备(武器、装甲、药剂等,即“item”);(3)虚拟动植物(宠物、盆景等);(4)虚拟角色(虚拟人,ID账号)。
    在本案中所称的虚拟物,仅指虚拟装备。
(3)虚拟物的表现形式
    网络游戏客户端技术中对虚拟物的表示分为三层:物理层,数据层,应用层。就虚拟装备而言,其图像存在于应用层;数据层是装备对应的数据代码所处的层面,它通过解释物理层来获得数据的意义;物理层只是电磁记录。

二.虚拟物的三分法
1.虚拟物的三分法:王一辉行为是以非正常途径产生虚拟物
    注意到,上海盛大网络发展有限公司(以下简称“盛大公司”)在2006年2月提交一审法院的《关于王一辉案件的补充说明》【见本案正卷(四)第100页】中指出:
    “如何区分游戏中装备的真假?从公司程序中基本上有以下两个标准可以判断:
    1)正常的装备都会有明确的‘出身记录’,也就是说什么时间从什么怪物身上打出来的,而本案中所有装备都没有这一个记录,也就是说是非正常产生的。……
    2)所有正常的装备都只可能有一个唯一的编码【引者按:即所谓“ID识别代码” 】,这是程序判断物品归属的依据,但是本案中有‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同,这是本案犯罪嫌疑人发送同一个数据包造成的,装备的编码只要有重复,就必然是非正常的装备。……”
    盛大公司在此所说的“‘11区聊斋’和‘13区雄狮’的装备的编码完全相同”的情况,是因为王一辉等在操作过程中有 “误操作”、重复“发送同一个数据包造成的”结果。实际上,通常情况下王一辉等制造的装备都是有唯一的ID识别代码、但却没有“出生记录”的装备。
    一审判决已经认定,王一辉在本案中的行为有两种:(1)利用其作为盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理的职务之便,直接修改官服上的数据,增加同案被告人金珂在《热血传奇》官服上所建游戏人物项下的武器和装备(即虚拟物);(2)利用上述职务之便,将同案被告人金珂、汤明在私服上生成的数据包传送至盛大公司的官服,以在游戏人物身上增加或修改游戏武器或装备(即虚拟物)。
    因此,根据虚拟物在玩家数据库中是否存在“出生记录”(即存有什么时间从什么怪物身上打出来的记录)和是否有唯一的ID识别代码的不同,可以将网络游戏中的虚拟物分为三类:
    (1)正常途径产生的虚拟物:它们有“出生记录”,也有唯一的ID识别代码。
    (2)非正常途径产生的虚拟物:指王一辉等用上述两种方式产生的装备。它们没有“出生记录”,但却有唯一的ID识别代码。
    (3)克隆虚拟物:这是直接复制玩家现有的正常途径产生的同类装备的结果。它们没有“出生记录”,并且ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复。
    顺便指出,从逻辑上讲第四类虚拟物(即有“出生记录”、但ID识别代码与现有同类装备的ID识别代码重复的虚拟物)可能存在,但实际在游戏中并不存在。
    我们应当避免采用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”的简单说法,以免混淆运营商制定的游戏规则(游戏中的“法”)和现行法律规则(现实社会中的“法”),以免将游戏规则不认可的行为不恰当地等同于违背现行法律规则的行为。
2.本案法律适用的困境
    本案在刑事拘留、批准逮捕、一审判决等不同阶段分别适用不同罪名(破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪)的“一波三折”的历程说明,王一辉等人的行为已经给我国刑法的适用出了一个难题。
    事实上,我们如果穷尽王一辉行为所有可能涉及的罪名(破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、职务侵占罪、诈骗罪和非法经营罪),就会发现,无论以其中哪一项罪名来给王一辉定罪量刑都不妥当。

第二部分  王一辉行为不构成职务侵占罪

三.一审判决适用法律错误
    本案中王一辉在以非正常途径产生虚拟物的过程中是否利用了职务之便,实际上并不重要。因为,一个技术高超的计算机专业人员如果以“黑客”手段进入网络游戏的官服、即可同样以非正常途径产生虚拟物,进而向其他玩家销售此类虚拟物。
    因此,一审判决认定王一辉构成职务侵占罪是不能成立的。从职务侵占罪构成的客体要件来看,王一辉等出售的非正常途径产生的虚拟物并非刑法第271条所指的“本单位财物”。具体理由如下:
1.非正常途径产生的虚拟物并不是盛大公司所有的财产
    既然盛大公司能够向购买此类虚拟物的其他玩家告知该武器装备是以非正常途径产生的,就说明盛大公司完全有相应的技术手段来区分“正常途径产生的虚拟物”和“非正常途径产生的虚拟物”。
    正如盛大公司在2006年2月提交的《关于王一辉案件的补充说明》中指出的:王一辉等人通过数据包的方式总共制造出965件虚拟装备,这965件物品不管是否售出,均全部被回收。
    既然非正常途径产生的虚拟物不被盛大公司认可、并且又被回收(即没收),盛大公司就不可能再对其并不认可的虚拟物享有财产所有权。
2.非正常途径产生的虚拟物也不是盛大公司虽尚未占有、支配但属于其所有的债权
    显然,非正常途径产生的虚拟物不是玩家依照其与运营商的最终用户协议(EULAs)中规定的游戏规则产生的。换言之,运营商与玩家之间的最终用户协议无法规制围绕王一辉以非正常途径产生的虚拟物所产生的权利义务关系。
    因此,此类虚拟物也不属于运营商依合同所能享有的债权。
3.非正常途径产生的虚拟物也不是盛大公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物
    关于正常途径产生的虚拟物究竟应该归入财产权中的物权、债权还是知识产权,法律没有规定,学界有不同观点。
    但在本案中,不论是考虑将虚拟物归入物权、债权,还是归入知识产权,职务侵占罪都不能成立。
   (1)若将正常途径产生的虚拟物归入物权范畴,则如前所述,盛大公司并不能享有虚拟物的所有权(物权)。
   (2)若将正常途径产生的虚拟物归入知识产权(著作权)范畴,则因为在刑法的“侵犯知识产权罪”一节中对侵犯知识产权问题已有特别规定,所以不应再适用刑法第271条而构成所谓职务侵占罪。另一方面,一审判决已经认定不构成侵犯著作权罪。
    (3)若将正常途径产生的虚拟物归入债权范畴,则虚拟物就是玩家享有的可以要求运营商提供该虚拟物上所记载内容的具体服务的债权。因此,虚拟物只能是玩家享有的债权凭证,不过是由运营商依法定或依合同管理和使用。
    以上讨论仅对正常途径产生的虚拟物而言。
    但是,本案涉及的属于非正常途径产生的虚拟物,盛大公司自己并不认可。所以,此类虚拟物也不是盛大公司依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。
    总之,既然王一辉以非正常途径产生的虚拟物并不属于盛大公司的“本单位财物”,职务侵占罪的定罪就不能成立。

四.一审判决对相关法律关系的性质认定错误
    一审判决认定盛大公司为本案“被害单位”,并判决将三被告人的约200万元“退赃款”发还盛大公司。这样的处理方式显然不当。因为一审判决对盛大公司、三被告人以及购买被告人出售的非正常途径产生虚拟物的其他玩家这三者之间法律关系的性质认定错误。
    玩家和运营商之间存在娱乐服务合同关系。运营商有义务维护游戏系统的安全,保护玩家的利益。本案中出现非正常途径产生的虚拟物,是网络游戏软件本身存在技术漏洞、盛大公司内部又存在管理漏洞的结果。因为这类虚拟物与正常途径产生的虚拟物“完全一致”【引自一审判决书和上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定书】,所以玩家放心购买。在此问题上盛大公司是有过错的。
    本案所涉200万元实际来源于购买三被告人通过非正常途径产生的虚拟物的其他玩家,并非盛大公司的损失。其他玩家购买非正常途径产生的虚拟物后,一旦被盛大公司删除、没收,就真正受损。
    本案的核心问题是如何制定虚拟物的删除规则。
    在网络游戏中,除正常途径产生的虚拟物外,一般只有克隆虚拟物。运营商对克隆虚拟物通常是一概删除没收。但对于非正常途径产生的虚拟物,盛大公司可能采用的删除规则不外乎两种:
    第一种规则,认可而不是删除没收非正常途径产生的虚拟物。同时在公司内部加强管理、杜绝此类虚拟物的再度出现。这种情况下这些玩家就不会有任何损失。盛大公司在发现官服中存在非正常途径产生的虚拟物时,已经及时进行了删除,所以,它因王一辉等人行为遭受的损失等于零。而王一辉等获利的200万元怎么处理?可以捐献社会公益事业。无论如何,这200万元不应该交给盛大公司。如果这笔款项交给盛大公司,那么王一辉等不仅不是“罪人”,反而是盛大公司的“功臣”,因为他们给盛大公司无中生有地创造了200万元的财富。而且,二审法院如果维持一审判决,就会鼓励运营商销售虚拟物来牟利。这样势必严重破坏正常的社会主义市场经济秩序。
    第二种规则,删除没收非正常途径产生的虚拟物。此时受到损失的就是购买此类虚拟物的玩家。运营商此时就把由于自己的过错造成的后果转嫁给了其他玩家。这显然违背民法的诚信原则。这种情况下,盛大公司应当首先主动赔偿被它删除没收了此类虚拟物的那些玩家;然后可以向王一辉等追偿。
    所以,本案的焦点问题,就是如何制定网络游戏中的游戏规则。我们不能因为网络游戏中一个规则设定的标准不同,就将原本只是民事法律调整的问题,转到刑法规制的领域中去。在本案情况下,刑法应发挥谦抑精神。在刑法没有明文规定的情况下,不要进入本来完全可以由也应当由民事法律调整的领域。
    导致一审判决对相关法律关系性质认定错误的根源在于,当人们习惯于使用“合法产生的虚拟物”和“非法产生的虚拟物”之类的说法时,往往就会混淆运营商制定的游戏规则和现行的法律规则,就会将游戏规则不认可的行为等同于违背现行法律规则的行为。

第三部分  王一辉行为不构成犯罪
    
    一审过程中,在没有对相关罪名进行有针对性的辩论的情况下就改变了起诉书指控的罪名作出有罪判决。为避免二审再次出现这种情况,下面首先排除可能考虑适用的另外四项罪名(诈骗罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪和非法经营罪),然后再说明应宣告无罪。

五.王一辉的行为不构成诈骗罪
    刑法第266条规定了诈骗罪。只需符合“诈骗公私财物,数额较大”即可构成诈骗罪。诈骗是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。要构成诈骗罪,必须符合诈骗罪的四个构成要件:(1)侵犯的客体,是公私财物所有权。(2)在客观方面,表现为使用欺诈方法(即虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法),使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎“自愿地”交出财物。(3)在主观方面表现为直接故意,并具有非法占有公私财物的目的。(4)在主体方面,为一般主体。
    从诈骗罪的客观方面和主观方面看,王一辉并不构成此罪。
1. 从客观方面看,王一辉等并没有使用欺诈方法
    一审判决认定的经庭审质证的证据第6项是:“6、关于游戏内相关虚拟道具图片的说明、虚拟道具图片清单,证明三被告人修改数据后取得的武器及装备与正常运行中产生的道具是一致的。”注意这里说的“一致”。
    一审判决认定的经庭审质证的证据第10项是:“10、上海公信扬知识产权司法鉴定所所出具的司法鉴定书两份,证明三被告人通过修改数据库文件中的数据导致游戏武器及装备的属性发生变化,同时修改后生成的武器及装备与游戏数据库中的原物品完全一致。” 注意这里说的“完全一致”。
    一审认定的上述事实清楚地表明:王一辉等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是完全一致、没有区别的。
因为三被告人出售给其他玩家的非正常途径产生的虚拟物在游戏中确实是能够正常使用的,与正常途径产生的虚拟物相比没有任何差别,三被告人是按玩家通常认可的交易价格出售、并没有隐瞒交易的真实价格,所以三被告人并没有使用欺诈方法。
    诈骗行为人要“使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎‘自愿地’交出财物”。因此,行为人诈骗的对象应该是被其非法占有的财物的所有人。但在本案中,如果说王一辉欺骗了谁,那么只能是盛大公司,但交出钱款的人却是购买非正常途径产生的虚拟物的其他玩家。即受骗者与交出财物(钱款)者并不同一。
2. 从主观方面看,王一辉等并不成立诈骗的故意
    三被告人在本案中没有欺骗玩家使其利益受损的故意。假设三被告人知道其出售的游戏武器装备在属性上有欠缺,比如正常途径产生的屠龙刀的属性为“攻击+25”、而王一辉等制造销售的屠龙刀的属性只有“攻击+20”,假设此时他们还向其他玩家慌称自己出售的是屠龙刀、并以玩家通常认可的交易价格转让,这样才构成诈骗的故意。
    既然王一辉等以非正常途径产生的虚拟物和以正常途径产生的虚拟物是“完全一致”的,所以他们并没有欺骗其他玩家的故意。
综上所述,由于客观方面和主观方面构成要件的缺失,王一辉等的行为并不构成诈骗罪。

六.王一辉的行为不构成破坏计算机信息系统罪
    刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪,包括违反国家规定的三种行为:(1)对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的;(2)对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的;(3)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的。
    但破坏计算机信息系统罪的罪名并不能适用于王一辉的行为。
    首要的原因在于,关于在何种情况下上述三种行为达到“后果严重”的标准,现行司法解释并无规定。“法无明文规定不为罪”。因此,本项罪名涉及的所有三种行为在司法实践中都不具有可操作性。
    其次,就三种行为的具体适用分别讨论如下:
    (1)王一辉行为并没有对运行网络游戏的计算机信息系统的功能进行删除、修改、增加、干扰,也没有造成计算机信息系统不能正常运行,更谈不上后果严重。
    (2)王一辉行为并没有对运行网络游戏的计算机信息系统中存储、处理或者传输的应用程序进行删除、修改、增加的操作。
    王一辉所修改的玩家的游戏武器装备的数据存储于“玩家数据库文件”中。该文件并非网络游戏的服务器端软件的一部分。对于某一玩家数据库中数据的修改,并不改变网络游戏软件本身。【详见本案中2006年7月15日上海公信扬知识产权司法鉴定所的司法鉴定书《关于沪公鉴著字[2006]第003号司法鉴定书的补充说明》】
    不仅如此,王一辉对玩家数据库文件中数据的修改本身,对计算机信息系统的正常运行而言,不存在“后果严重”的问题,甚至可以说是没有“后果”,因为计算机信息系统照常运行。
    (3)王一辉行为并不涉及制作、传播破坏性程序,更谈不上影响计算机系统正常运行。
    因此,王一辉的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

七.王一辉的行为不构成侵犯著作权罪
    刑法第217条第一款第(一)项规定的侵犯著作权罪,必须满足2个要件:(1)未经著作权人许可;(2)复制发行他人享有著作权的作品(就本案而言是计算机软件)。2004年12月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”。
    本案中王一辉的行为构成侵犯著作权罪前提条件不成立,因为王一辉所修改的玩家的游戏武器装备的数据并非网络游戏软件本身。
    根据著作权的“琐事不理”原则,“玩家数据库文件”中的数据本身又总是随着玩家的操作在不断变动,因此,对其中数据没有必要用著作权法进行保护。
    其他相关理由,在一审判决书中都有说明。此处不再赘述。
    因此,王一辉的行为不构成侵犯著作权罪。

八.王一辉的行为不构成非法经营罪
    三被告人的行为不构成非法经营罪。理由如下:
    (一)非法经营罪在刑法分则体系中属于扰乱市场秩序罪这一类犯罪,所以这个罪名保护的主要犯罪客体是正常的市场秩序。显然,三被告人的行为与扰乱市场秩序无关,不应归在此类犯罪中。
    (二)三被告人的行为不符合非法经营罪的法定构成要件。
    根据刑法第225条规定,非法经营罪是指自然人或单位,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。故意从事非法经营活动是够构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”,刑法第225条有明确规定,即(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
    在1997年刑法颁布后,全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案,最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释,对刑法第225条进一步补充,对“非法经营活动”作了进一步列举,主要包括:
    1.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的,以非法经营罪论处;
    2.中华人民共和国刑法修正案(1999年12月25日),对未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处;
    3.《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物,情节严重的,以非法经营罪论处;
    4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》,对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处;
    5.《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》,对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动,扰乱电信市场管理秩序,以非法经营罪论处;
    6.《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件,森林、林木、林地权属证书,占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的,以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚;但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚;
    7.《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚;但是实施上述行为构成犯罪,同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
    8.《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,对从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处;
    9.《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》,对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动,扰乱电信市场管理秩序,以非法经营罪论处;
    10.《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处;
    11.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》,对违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,并依法从重处罚;
    12.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪论处。
    上述的法律、司法解释中,对本案中三被告人的行为并未规定为非法经营行为。所以,三被告人的行为并不构成非法经营罪。

九.王一辉的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形
    上诉人王一辉的行为是在网络游戏兴盛而又对其缺乏明确法律规制的情况下发生的。现行刑法典对于在网络游戏中以非正常途径产生虚拟物并进行销售的行为并无任何明确规定。
    对王一辉等的行为决不应当轻易定罪。理由在于:第一,虚拟物本身是否具备财产属性在理论上尚有争议,因此它难以成为犯罪客体;第二,虚拟物的价值难以确定和评估,涉案金额难以确定,因此此类行为的入罪标准难以把握;第三,现行法律并未对这种行为进行明确界定,根据罪行法定原则,不应轻易对这种行为作出犯罪化认定。现行刑法典的漏洞只能通过立法机关的立法或立法解释来弥补,而不能通过对上诉人的行为强加罪名的方式来弥补。
    针对网络游戏虚拟物交易中涉嫌犯罪行为的认定和处理原则应当是:以现行刑法为准则,以满足犯罪构成要件为基础;以社会危害性为标准,以罪刑法定原则为指导;注重刑法谦抑性,在适用刑法之前,充分考虑其他调整手段;充分考虑网络游戏产业的特殊性,尤其是科技与法律的相互关系,尽量避免在条件不成熟的情况下为片面保护一方利益而牺牲他方利益,争取实现综合调整下的社会整体利益最大化,以促进建设和谐社会。

    综上所述,一审判决适用法律错误;上诉人王一辉的行为不构成一审判决认定的职务侵占罪,也不构成可能涉及的诈骗罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪和非法经营罪;上诉人的行为属于“法无明文规定不为罪”的情形,对其行为不应定罪处罚。
    以上辩护意见,请二审法院在评议时予以充分考虑。

                                       北京市隆安律师事务所上海分所律师   寿  步
                                                              二〇〇七年五月十日

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