电子发现的发展与应对
作者:马克伟 (北京观韬(天津)律师事务所)       本站发布时间:2011-10-30 14:19:58

摘要:2006年美国联邦民事诉讼证据规则(FRCP)修订,将一切电子存储的信息即ESI纳入了电子发现的范围,并将提供所有相关的电子文档规定为诉讼当事人的一种法律义务,同时规定了义务方未完成该义务需承担的法律后果,上述规则的修订推动了电子发现的发展。电子发现的发展要求企业、律师事务所及律师积极应对。

关键词:电子发现  发展  应对

电子发现(electronic discovery,e-discovery or eDiscovery)有狭义和广义之分。狭义的电子发现 是指在民事诉讼中,当事人以电子形式交换相关信息(Electronically Stored Information or ESI)。广义的电子发现是指基于诉讼或仲裁的目的,在信息管理的基础上,识别、保存、收集、处理、分析、检查和生成电子数据的过程。计算机取证是一种专业化的电子发现形式,通过计算机或网络完成电子发现,可以在计算机上脱机进行,也可以联网进行。电子发现的范围覆盖了文本信息、图像、计时文件、数据库、电子数据表、声音文件、动画、网站及计算机程序,甚至电脑病毒等。本文立足广义的电子发现进行论述。
随着相关法律规定的不断出台及电子发现技术的进步,电子发现获得了长足的发展。

一、电子发现的发展
2006年12月1日,修订后的美国联邦民事诉讼证据规则(Federal Rules of Civil Procedure,FRCP) 生效,将电子发现的范围由文件及数据搜集扩展至一切电子存储的信息即ESI,也就是说,修订后的规则将提供所有相关的电子文档规定为一种法律义务,且相关电子存储信息(ESI)的出示必须在99天之内完成 。FRCP的修订推动了电子发现的发展,其发展主要表现为以下以个方面:
(一)电子发现的外延不断扩大
一般来讲,电子发现主要包括以下过程 :识别、保存、收集、处理、分析、检查和生成电子数据:
1、识别。仅仅将数据统一化并保存到一处地方是不够的,还需要进行识别。识别是决定电子信息的范围、宽度和深度的一个过程,确定已发生或可能发生的诉讼或仲裁中可能需要披露的电子信息,即需要保存的电子信息,并确定相关信息的所在,即对所有包含潜在相关信息的数据来源予以定位,确定这些信息存储的位置及持有人或管理人,也就是说,检查相关信息在哪些人的硬盘上、文件服务器还是存储系统上。
2、保存。保存即确保ESI得到良好保护,不会被不当修改或删除。一旦通过识别确认了想要的数据,必须将这些数据保存起来,确保这些数据不被改变或删除。例如,打开一个文档可能会改变一些重要的元数据,因此,有关的数据都必须按照证据保存的要求进行存放,对于诉讼可能涉及到的电子邮件和其他文件,必须推迟它们被删除的时间。该过程保护诉讼可能用到的数据,如果没有正确完成这一步骤,会严重阻碍电子发现的进展和结果,企业可能会面临严厉的处罚。
3、收集。即将上述保存的ESI收集到一起。该过程最重要的是要确保该过程为法庭所接受,即要确保数据完整、真实。
4、处理。减少ESI的大小,如有必要,将其转化成便于检查和分析的格式。
5、分析。分析与处理过程紧密相关,是根据所得电子信息,总结案件相关信息,如案件焦点问题、关键人物、专业词汇以及其他重要的个别文件。该过程有助于确定案件思路及策略,从而为当事人间的电子发现会议做好充分准备,并为长远的目标发现工作做出规划。
6、检查。由律师根据以上各阶段的成果进行迅速、精确的检查,按其重要性归纳整理。
7、生成。生成是电子发现最后的重要环节,即将处理后的ESI以适当的形式通过适当的途径提交。所提交的文件需要得到对方的认可,即必须满足对方所提出的文件内容及形式要求。
由于电子发现建立在信息管理即内容管理、档案管理、文件管理、客户关系管理、电子邮件归档和数据归档等的基础上,只有电子信息以分类的形式被存储在管理良好的库中,才能最大限度地降低可能引起的混乱,从而轻松实现电子发现,因此,目前很多电子发现的产品将信息管理也纳入了电子发现的范围。
事实上,人们还在扩大电子发现的含义,使其不仅涉及到诉讼相关的电子证据的归档、处理和再现,还包含法规遵从、企业治理、数据分类甚至是知识管理等许多方面 。因此,电子发现不仅是一种诉讼准备与解决的法律工具,同时也是一种用于存储和管理关键信息的IT工具。
(二)电子发现的参与者不断增加
早期,电子发现主要由企业内部IT人员及内部法务人员在外部律师的指导下完成。随着电子发现的发展,电子发现过程的参与者不断增加,不仅包括企业内部IT人员、企业内部法务人员,还包括外部专家(主要指律师或电子发现产品供应商)。在电子发现的任何一个阶段,以上人员均可能参与电子发现。例如在识别阶段,如果企业内部IT人员有能力确定相关电子信息的位置,企业内部完成该过程无疑是最经济的。但是如果不能确保上述IT人员在相应时间内有精力和时间完成该任务,则必须求助于外部专家,否则企业可能因为未按时完成电子发现而承担巨额罚款。目前的情况下,极少数电子发现可由企业内部自主完成。
(三)电子发现方式得以拓展
在企业网络、设备及数据信息资源均有限的情况下,电子发现的过程最初完全是手动完成的,必要时只要增加数据处理方面的人手就可以解决问题了。但是现在,情况发生了变化,电子发现的产品得到了广泛的应用。
随着数据量的增加以及新的法律法规的出现,电子发现已经扩大到需要在场所、产品和人之间进行密集数据移动,包括经常向服务提供商和外部律师事务所移动。一个简单的电子发现可能包含着无数的文件,而通过人力来检查那些数量是不可能的,更不用说整个过程背后的高昂成本了。因此,出现了电子发现软件工具。目前,律师和企业其他人员可以通过手动操作与电子发现软件工具的结合使用来提高电子发现的效率,解决人力无法做到的任务。
随着电子发现的发展,其操作模式也发生了变化。最初仅仅是在公司内部收集数据,目前已发展成两种形式:一是在公司内部收集数据,二是托管服务提供商实现存储和电子发现。厂商们可以通过托管电子发现类产品将客户的资料保存在安全的地点,然后用保存的资料来进行电子发现。 购买托管电子发现服务后,企业们仍可以聘请法律顾问,同时将需要用到离线资源的电子发现任务交由托管服务供应商来完成。市面上的这类服务也有很多。 比如,Discovery Mining为Interwoven的客户提供托管电子发现服务。 CaseCentral专门为企业法律部门和律师事务所提供托管服务,Zantaz为Autonomy的托管客户提供Digital Safe服务等。
由此可见,电子发现领域已经发生了翻天覆地的变化,电子发现并非只是一种诉讼辅助手段,它对遵守相关法律法规、企业内部治理甚至整个企业的数据管理都有重要影响 。利用电子发现可能获得法律诉讼、法规遵从、内部治理和数据管理等方面的效率和价值。当然,其发展主要归因于:严格的诉讼审查、电子保存信息管理要求;各个国家不同法律、规则以及法律中更完善的法规和遵从要求;可发现数据量的惊人增长;对全面内容管理工具的需求等 。

二、电子发现的必要性
电子发现之所以必要,一方面是基于法规遵从,另一方面基于诉讼的需要。
(一)法规遵从的需要
在如今的商业环境中,电子发现法规要求基于诉讼或仲裁的考虑(即使程序还未开始)保留相关电子信息,不得将相关电子信息自动或定期删除,做好随时将这些资料递交法庭的准备。在国外,由于不遵守规定而引发的罚款已达数百万美元。2006年12月1日生效的美国联邦民事诉讼证据规则(Federal Rules of Civil Procedure,FRCP) 修订版,要求在诉讼过程中提交与案件相关的电子文档。如果他们做不到这一点,法官可以判处该公司支付一大笔罚款。这条规则将电子文件称为电子存储信息,简称为ESI。ESI包含了在如今商务领域可能找到的任何形式的电子资料。国外的诸多案例中,我们可以看到很多关于电子发现的教训,很多公司由于未能在法律诉讼过程中提交足够的文档而或多或少地受到了惩罚。由此可见,国外的电子发现具有明显的强制性及惩罚性色彩,法规遵从正是电子发现的重要原因。
中国虽然在诉讼法中未明确必须要在诉讼过程或诉讼准备阶段中提供电子文档,但已有部门规章对电子发现做出了规定:
2008年财政部、证监会、审计署、银监会等颁布的《企业内部控制基本规范》第四十一条规定:“企业应当利用信息技术促进信息的集成与共享,充分发挥信息技术在信息与沟通中的作用。企业应当加强对信息系统开发与维护、访问与变更、数据输入与输出、文件储存与保管、网络安全等方面的控制,保证信息系统安全稳定运行。”第四十四条规定:“专项监督是指在企业发展战略、组织结构、经营活动、业务流程、关键岗位员工等发生较大调整或变化的情况下,对内部控制的某一或者某些方面进行有针对性的监督检查。”上述规定明确了对电子发现的要求。
随着无纸化办公的推行,很多企业内部实行电子化管理,绝大部分的文档、资料均为电子形式。在此情况下,相关法律法规对于相关文件保管要求的规定,实际上成为对电子发现的变相规定:
《中华人民共和国档案法》第3条指出,“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务。”《劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第三十三条规定:用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。《劳动合同法》第五十条规定:用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
在以上文件以电子形式保存的情况下,如果义务方没有尽到妥善保护相关电子文件的法定义务,很可能会受到处罚或在诉讼中处于不利地位。
法律条例有很多,依据企业所处的行业和地区的不同,所需遵从的项目也不尽相同。法律要求企业以一定形式保存记录,法律遵从是电子发现的重要原因。

(二)诉讼(或仲裁)的需要
目前,电子文档已被视为一种法律证据。在民事诉讼、刑事诉讼甚至行政诉讼中,很大部分证据属于电子信息:数据库、电子邮件、文字处理文件、电子表格、展示、日历文件、音频文件、网站等等,电子发现将会起到非常重要的作用。在中国,由于在法庭上无法出示电子邮件等电子证据,从而不得不承担举证不能的不利后果,赔偿损失的案件比比皆是。
中国法律领域需要电子发现,一方面是胜诉的需要,另一方面是削减成本的需要。很多情况下,电子发现是律师收集证据的重要途径。律师可以通过电子发现取得证据,糟糕的电子发现会造成企业败诉风险的增加。电子发现做得不到位或者耗时过长都会带来极高的成本,甚至令公司破产。另外,电子文档的形式要求加剧了文档制作的复杂性。对方律师和法庭要求公司提交原始格式的文档、可搜索的元数据,而且文件大小也要适中。因此,律师需要处理大量电子存储信息。企业必须重视电子发现,才可能使得搜集、处理及提交证据的过程顺利进行。
过去在国外,当数据搜集显得耗时很长和昂贵的时候,许多公司经常为自己辩护说这是“不当负担”。法官通常会询问这些搜索成本是否和事件有关。但是现在,法官关注的是不当负担背后的原因。如果原因是数据存储管理不当,那么法官通常会驳回当事人的请求并要求当事人承担这个成本。但中国实行“谁主张谁举证”为主,”举证责任倒置”为辅的举证原则,对举证责任进行了明确的分配,因企业糟糕的电子发现导致的举证不能的不利后果无疑要由企业自己承担。
采用好的电子发现技术,保证电子发现的结果,公司可以很大程度上削减相应成本。这种潜在的成本节约所带来的效应是巨大的,甚至在目前这种艰难的经济形势下还可以为公司提高投资回报率。
在中国,仲裁与诉讼有着相似的证据规则,尤其在劳动仲裁中,电子发现的作用尤为明显。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
上述证据比较常见的有工资发放记录、考勤记录等,且一般为电子记录存档。
第三十九条规定:劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
最后,从长期角度来说,同一个电子发现平台除了转换诉讼流程之外,还可以转换合规性、内部管理、数据保密和数据管理等各种需求。电子发现工具不但可以用于诉讼,还可以应用于管理整个企业的数据。因此,电子发现在中国实属必要。

三、电子发现的应对
从广义上来看,电子发现市场的发展影响着以下几个方面:企业法律总顾问和法规遵从官员、为企业客户服务的律师事务所以及IT部门。电子发现既是一种诉讼辅助手段,同时对遵守相关法律法规、企业内部治理甚至整个企业的数据管理也有重要影响 。虽然中国企业内部结构设置与国外有一定区别,但电子发现的影响在国内外具有极大的相似性。总体而言,电子发现的参与者可以从以下角度着手应对电子发现:
从诉讼的角度说,在目前的形势下,法官越来越要求各方当事人合作并就电子发现过程相互交流,因此各方需要更为透明的策略,否则将会处于不利地位。企业或律师需与对方分享ESI,从而获得谈判的最佳切入点,可以得到最有用的数据,并使双方坦诚的展开对话。当然这并不意味着将自己案件的优势及劣势都暴露给对方,也不是说将自己的工作成果告诉对方。电子发现的关键在于掌握与案件相关所有的相关证据,通过电子发现的过程将其浓缩为特定事项,从而满足法官关于电子发现的要求。作为诉讼一方,首先必须明白自己所持有、存储或传送的电子信息的类型,并掌握信息系统及网络系统,即知道该信息的持有者及存储位置;其次要了解电子发现的原因,是基于诉讼还是基于法规遵从;最后还要了解电子发现的过程及要求。
当遇到特殊情况时,如对方或第三方声称存在欺诈或丢失了关键性证据或故意丢失相关证据,法官很可能要求在特定时间内搜索相关数据信息。在该情况下,关键是要缩小搜索范围,从而降低工作量,确保在期限内完成电子发现的任务。可以使用计算机取证,从而收集相关信息。这是一种很好的电子发现的方法,但前提是,首先要识别信息并以法官认可的方式收集。而以上工作的完成必须在信息的良好管理为基础。
具体地说,企业、律师事务所及律师需做好如下应对工作:
(一)企业的应对方法
1、针对诉讼做好准备
对于企业而言,应明确意识到自己将承担电子发现的最终后果,将电子发现视为企业内部的标准化程序:
首先,企业首先要明确公司诉讼的概况,即诉讼的类型和频率等。比如某些企业的性质或经营特点决定其经常陷入劳动纠纷,那么在进行电子发现时要特别关注相关电子信息。同时,要周期性地了解、研究相关诉讼案件情况,以确认相关的信息已被保存,从而使得电子发现不存在障碍。只有提前做好相关准备,做好存档工作,确保没有数据信息被破坏,一旦发生诉讼,企业才可能成功地搜索到诉讼相关信息,从而确立诉讼中的优势地位。
其次,对信息进行分类并检索,企业员工进行数据保护以及其他电子发现操作的培训,确保正确保存相关信息,在有诉讼发生时可以应对电子发现的要求。
最后,查明企业对于电子发现的相关预算情况,从而使得诉讼发生或将要发生时,迅速做出决定,采取适当的电子发现策略。
特别指出,企业内部法务面临来自诉讼、法规遵从以及内部治理的压力,应会同相关部门特别是企业IT部门,形成跨学科团队,共同致力于电子发现的实践,完善内部数据管理系统,并制作诉讼注意事项、案件焦点和各项步骤,从而发现问题,并为电子发现提供线索。
2、充分利用外部专家的力量
在电子发现的过程中,不同的企业存在不同情况。一些自身已具备相关的知识以及资源的企业,有能力自行进行电子发现。但是,对于大多数企业而言,至少应与外部顾问接触,以便监督电子发现的过程,避免犯错误。因为如果数据存在丢失情况,即使最终证明丢失的数据与案件没有关系,也会给对方带来口实,不利于案件的发展。
充分利用外部专家的力量,企业内部人员与外部专家顾问合作,共同致力于电子发现是很好的选择。多数情况下,律师在诉讼早期介入诉讼反而会节省律师费用。某些电子发现产品的使用也会提高效果,降低成本。
调查 发现,2007年美国三分之二以上的企业及英国的大部分企业都是在电子发现产品供应商及外部专业律师的帮助下完成电子发现的。另外,越来越多的美国企业内部法务人员求助于电子发现产品(由2006年37%增加至2007年的51%),而英国使用电子发现产品的律师从2006年的8%上升至2007年的71%。
中国也有电子发现的成功案例。惠普可以提供端到端的电子发现方案,深圳的平安保险为了实现全球化买了惠普的整个解决方案,且取得了良好的效果 。
(二)律师事务所及律师的应对方法
由于法官希望律师熟悉电子发现的各个方面,因此律师事务所有必要针对法律规定对律师进行培训。另外,考虑到电子发现具有高度专业性,因此,律师事务所有必要组建专业性团队,为其他律师提供技术支持。例如美国的Jones Day拥有三个团队从事电子发现事务 ,包括项目管理团队(Project Management Team)、诉讼支持团队(Litigation Support Team)以及电子发现委员会(E-Discovery Committee)。项目管理团队由律师组成,致力于管理电子发现项目;诉讼支持团队由非律师专家组成,他们拥有娴熟的电子发现的技术及经验,并具有庭审经验;电子发现委员会由律师和非律师共同组成,其密切关注该领域法律、技术以及客户单位的发展,并与业界精英进行交流,如参加Sedona Conference。三个团队互相合作,针对不同的案件制定最合适的电子发现策略,从而确保良好的电子发现效果。我国的律师事务所有必要借鉴国外律师事务所的相关做法。
律师作为案件代理人,是电子发现的主要应用者,因此其应对尤为重要。首先,律师在诉讼初期,应对电子发现的范围作出大致预测,分析案件的性质,分析会有什么样的数据存在,什么数据可能是与案件相关的,如何整合才能达到最佳效果。其次,律师需要识别并决定用于搜索相关信息的方法,并在必要时与其他律师或律师顾问讨论这些方法从而决定使用什么方法以及对什么信息进行搜索。在诉讼初期,识别或披露需要搜索的电子信息,并与对方针对搜索的范围达成一致意见,将避免高成本的电子发现纠纷,甚至对那些根本不需要进行搜索的电子信息达成一致。

总之,鉴于电子发现的必要性及重要性,各参与方应密切关注其发展,不断调整完善相关应对方法与策略,以期达到合规及胜诉的目的。

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