从知识产权法律实务角度看外商投资环境
作者:董颖    本站发布时间:2011-12-4 10:37:14

从知识产权法律实务角度看外商投资环境
文/董颖 王亚东


中国经济的持续快速发展和投资法律环境的日益改善,正在使中国成为世界上最具投资吸引力的国家之一。知识产权法律环境是影响外商投资环境的重要因素,本文谨从知识产权法律实务出发对此作一些分析和评论。

一、 外商投资法律环境概述
入世以来,中国政府在法律上进行了大量的修法活动以满足WTO的要求。一个新的外贸、外资及相关法律体系已初步形成。首先,2002年4月1日起新的《指导外商投资方向的规定》和《外商投资产业指导目录》开始实施,新的产业政策和目录明显加大了对外商投资的开放程度。新的《对外贸易法》于2004年7月1日起施行,5部配套行政法规《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》、《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》已于2002年1月l日正式实施。在外商直接投资领域,2000年和2001年通过了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律的修正案,以践行我国在加入WTO时的承诺。为适应外商投资通过并购利用现存资产不断增长的趋势,2003年3月7日《外国投资者并购境内企业暂行规定》颁布,这是第一个较全面地规定了外国投资者在中国的并购形式的法规。另外,中国为促进外商投资,还在外商投资服务贸易领域、设立创业投资企业、研发中心、地区总部、投资性公司、参与境内金融资产管理公司资产重组等方面制定了相关政策法规。
在知识产权法律环境方面,自1980年加入世界知识产权组织以来,中国已成为绝大多数主要知识产权条约的成员,其中包括《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《专利合作条约》、《马德里协定》以及《TRIPS协议》。在加入这些世界知识产权公约的同时,中国在国内知识产权立法方面也有了长足的进步。 经过二十多年的发展,中国在知识产权方面的立法体系日趋完善。迄今为止,中国颁布了一系列与知识产权有关的法律、法规以及司法解释,涉及专利、商标、著作权、计算机软件、集成电路设计、商业秘密、域名等方面。自2000年起,为适应中国加入WTO的需要,中国对一些知识产权法律法规进行了修改,并加大了司法力度。

二、 外商投资与知识产权法律实务
知识产权业务涵盖专利、商标、著作权、集成电路设计、商业秘密(、域名)等众多方面,行业涉及电信、电子、软件、半导体、生物科技、制药、电子商务、媒体及其他传统工业领域。在非诉业务中,问题的焦点往往集中在如何更好地保护客户的知识产权;而在诉讼业务中,目标则是为客户争取合法的知识产权利益。此外,知识产权法律服务还与客户的各种商业交易活动、日常经营管理有着密切联系。例如,在专利或专有技术转让、许可和进出口,商标申请和保护,计算机软件许可、登记和保护,商业秘密保护,职务发明和职务作品等方面向需要大量的法律咨询服务。
对于外国客户,更重要的是要协助客户在中国建立、发展和实施具有创造性的、综合的、有预防作用的监控战略和解决方案,从而为客户的知识产权权利在中国得到最大可能的保护。知识产权法律服务往往融于外国投资者的商业投资活动当中。这要求将公司结构设计、商业运作、收购兼并及上市等业务与知识产权的保护和利用综合考虑,为客户提供更具建设性的建议。

三、 从知识产权法律实务角度看外商投资环境
实践中,知识产权法律环境到底对外商投资有什么影响呢?以下我们就几个重要问题尝试进行探讨。
1. 诉前禁令
修改后的《专利法》和《商标法》都增加了“诉前禁令”这种新的制止侵权行为的诉前临时措施。最高人民法院也在2001年颁布了两个司法解释 ,分别就专利侵权的诉前禁令、商标侵权的诉前禁令和诉前证据保全作出了具体的解释。实践中,对诉前临时措施的立案问题也出台了具体规定 。
诉前禁令无疑是保护外国投资者知识产权的一种强有力的措施。但是从实践中来看,诉前禁令适用有严格的限制,应用起来是比较困难的。难度就在于申请人必须提供证据,充分证明如不采取诉前临时措施则“将造成难以弥补的损失”。
另外,对于专利实施许可合同或商标使用许可合同的被许可人能否作为诉前临时措施的申请人,相关的司法解释规定:独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下,可以提出申请,但应当提交专利权人放弃申请的证明材料。但是,对于是否要提交许可合同的备案证明,商标和专利在诉前禁令上是不同的:商标要求必须提供商标许可合同备案证明 ;而对于专利,如专利实施许可合同未经备案,则可“提交专利权人的证明,或者证明其享有权利的其他证据” 。这和实践中商标使用许可合同备案的普及程度远大于专利实施许可合同的备案是相适应的。
2. 专利
为配合第二次修正的《专利法》的实施,最高人民法院在2001年颁布了相应的司法解释——《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 ,其中对侵权行为地、被告反诉专利权无效时人民法院是否应当中止诉讼等重要问题作出了解释。这些有关处理专利纠纷案件的具体规定,客观上推进了专利保护的司法实践。
实践中,对专利侵权案件的难点之一侵权判定问题,相关的行政和司法机关正在积极探索当中。例如北京市高级人民法院出台了《专利侵权判定若干问题的意见》共129条 ;国家知识产权专利局今年7月1日颁布的“关于《审查指南》的修改”  中,对外观设计专利侵权的判断主体、标准、原则也进行了修改。这些努力均具有指导实践的重要意义。
另外为同《TRIPS协议》相适应,除原发明专利的复审、无效决定可到法院诉讼外,根据现行《专利法》,实用新型和外观设计的复审、无效决定也可到法院进行行政诉讼 。以专利复审委员会为被告的行政诉讼,目前一审均由北京市第一中级人民法院管辖 。实践中,专利行政诉讼案件的数量因此而猛增。虽然中国法院专利行政诉讼水平的提高对知识产权保护而言是个好消息,但由于外国企业在中国申请发明专利在三种专利里的比重最大,所以这对外国投资者的影响并不大(汽车等外观设计相对比较重要的行业除外)。
3. 商标
为配合第二次修正的《商标法》的实施,最高人民法院在2001年相继颁布几个司法解释 ,对商标相同或者近似的认定原则、商品或者服务是否类似的认定原则、管辖、诉讼当事人、驰名商标认定等重要问题作出了解释。这些有关商标民事纠纷案件的具体规定,客观上也推进了保护商标专用权的司法实践。
实践中,驰名商标的认定是外国投资者关心的问题之一。认定驰名商标的标准是现行《商标法》第14条及最高院32号司法解释第8条。目前驰名商标只能通过个案认定;且根据案件事实,只有认定驰名商标方能解决纠纷的,才给予认定;对于不认定驰名商标也可解决实体问题的,尽量不作认定。鉴于外国的驰名商标很多,法院目前对外国商标的驰名认定非常谨慎。截至目前已认定的驰名商标总数为358个 ,其中注册人为外国企业的只有10%左右;国家工商总局商标局2004年新认定的26件驰名商标中,有11件为外国企业的商标 。
另外为同《TRIPS协议》相适应,修改后的《商标法》也取消了由商标局商标评审委员会做出终局裁定的规定,当事人对商评委的裁定不服可向人民法院提起行政诉讼,一审由北京市第一中级人民法院管辖 。相比国内企业而言,外国企业一般不大熟悉中国的行政机关。因此如对不利的行政决定能施行救济,这对于外国投资者而言是一个有利消息。
4. 著作权
在著作权保护方面,有关计算机网络著作权案件的司法实践是比较活跃的。最高人民法院于2000年颁布、2004年修改的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 ,折射出了这个领域的快速发展。
在损害赔偿方面,北京市高院早在1995年就曾尝试对软件盗版采用30万元以下的定额赔偿 。2001年修正的《著作权法》则明确了当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,采用50万元以下的定额赔偿制度。由于中国的盗版现象比较严重,因此著作权侵权案件可以适用定额赔偿,这对于外国投资者而言也是一个好消息。
另外,北京市高院关于著作权纠纷民事案件的相关解答,特别是2004年最新颁布的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》 ,就如何对外国作品给予保护,具有积极的指导意义。
5. 反不正当竞争
在反不正当竞争领域,为配合《反不正当竞争法》的实施,国家工商管理局和法院分别出台了相关规定和解释。国家工商管理局在禁止仿冒、禁止擅自制造、销售、使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为方面出台了一系列的规定 。北京市高院则就商业秘密保护出台了相关解释 ,涉及了如何认定保密措施已符合法律规定、如何确定客户名单构成商业秘密的标准等。对外国投资者而言,加强对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护,无疑有助于巩固外国知名商品在中国市场上的地位。
6. 案由
随着我国知识产权法律的完善和外商投资的发展,国外投资者在中国法院提起的知识产权诉讼案件,无论从数量还是质量上,都呈上升发展的势头。而关于知识产权案件案由的确定,也已经有了明确的规定:即民事案件的案由依照最高法院《民事案件案由规定(试行)》 确定;而专利、商标行政案件的案由,则依照北京市高级人民法院《关于规范知识产权纠纷案件案由的意见(试行)》 确定。实践中,当事人在起诉时不宜将案由确定得过细,那样不便于法院根据当事人的具体请求灵活地适用法律。
7. 侵权赔偿
处理知识产权侵权案件有两个难题:一是损害赔偿,二是侵权判定。关于损害赔偿,新修正《商标法》和《著作权法》均规定了侵权赔偿的定额赔偿制度 ,即规定当侵权人因侵权所得利益、或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。但是,现行《专利法》尚未采用定额赔偿制度,而是在权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益这两种方式之外,规定了一种参照专利许可使用费的倍数合理确定的方式 。商标和著作权侵权的定额赔偿制度,对打击假冒、盗版现象具有一定的意义。而专利案件中,采用两步走(即先确权、后要求赔偿)的方式,对法院和外国投资者来说,都是一种有益的尝试。
8. 集成电路布图设计保护
在我国对集成电路布图设计给予保护,虽然有相关的法律规定 ,但是却缺少实践经验。实践中,国家知识产权局设立集成电路布图设计行政执法委员会,负责处理侵犯集成电路布图设计专有权的纠纷。目前国知局收到的布图设计登记申请的数量还不多,国知局复审委员会至今尚未收到过有关布图设计登记的复审请求,也尚未听说中国法院审理布图设计专有权侵权的案件。
集成电路的反向工程在中国是否构成侵权,是外国投资者所关心的问题之一。应该说,我国有关集成电路布图设计保护的法律遵循了《TRIPS协议》,因此同国际惯例是相符的。这其中也包括了有关反向工程、在反向工程基础上创作出具有独创性的布图设计不视为侵权的规定 。

四、 外国投资者最关心的问题
从知识产权法律实务角度,可以看到外国投资者最关心的问题有:第一,如何能最有效地打假?虽然中国市场潜力巨大,对任何外国厂商都有难以抗拒的吸引力,但是由于中国地大、人多、人民聪明智慧,中国市场上的仿冒产品对于外国厂商具有极大的威胁,在中国打假也具有较大的难度。因此,外国厂商对于哪种手段对打击假冒产品最有威慑力、最有效,打假的成本、成效如何,是最为关心的,甚至直接关系到某种产品是否进入中国市场的决策。第二,中国的司法和执法环境对外国投资者是否公平、公正?外国厂商在产品、技术上相比国内企业通常具有一定的优势,因此当外国厂商进入中国时,如果能够面对一个较为公平、公正的司法和执法环境,那么这对于在中国市场上取得竞争优势无疑是一种保证。如果在司法和执法环境倾向于对民族产业的保护,这对于外商投资环境无疑是一种负面的影响。第三,在中国保护知识产权的成本与效益如何?虽然从立法的角度,一系列的修法使得中国的知识产权法律保护水平接近了TRIPS协议的要求。但是实践中,侵权救济手段的效率、侵权赔偿问题、执行难的状况到底如何,直接关系到外国投资者在中国保护知识产权的成本和效益,这些都是影响外商投资环境的重要因素。

以上我们从知识产权法律实务出发,就我国的知识产权法律环境对外商投资环境的影响进行了分析和总结。从实践的角度看,知识产权法律服务必须同综合性的外商投资法律服务相结合,才能满足外国投资者的需要。未来中国知识产权法律环境的日益改善,无疑将为国内外投资者提供更多的机遇,拓展新的发展空间。


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