网络广告法律制度初论
作者:李德成 (北京市观韬律师事务所)       本站发布时间:2003-5-17 19:32:17

导读

今年初,百事可乐宣布将与“雅虎”联合,进行网上促销。这是一个好消息,说明了消费品厂家开始尝试网络广告,打破了网络广告主清一色的“IT”业局面。在美国1996年后的网络广告业渐成气候,营业额有了3亿美元左右,1998年9亿美元,1998年是19亿美元。1999年是30亿美元,预计2004年达到220亿美元,全球可能会达330亿美元。其前景是美好的,但道路是曲折的,所涉及的法律制度也是复杂的。

一、本书的写作背景及写作目的。

在网络环境逐渐走向成熟的过程中,网络的负面影响也愈来愈明显。如何规范网络行为成为网络经济发展的历程中必须要面对的重要问题,而且形势急迫,不容回避。

广告是市场行为,在市场经济运行中,广告业是沟通生产者与消费者的中介,具有辅佐企业开拓市场和引导消费的功能。网络广告业作为知识密集、技术密集、人才密集的高新技术产业,它的发展不仅有助于经济资源的合理配置,而且有助于新经济的健康成长。网络广告的发展水平是网络经济综合实力和网络文化质量的重要标志。网络广告法律制度的水平在一定程度上代表着“网络经济”发展完善程度。

1999年3月30日“99中国网络广告研讨会”召开;2000年3月15日“新世纪网络广告研讨会”召开,2000年3月28日、4月28日北京市工商行政管理局分别发布了《面向社会公开征求网络广告经营资格的规范意见》、《面向社会征求对利用电子邮件发送商业信息的行为规范的意见》以及《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案补充通告(补充意见稿)》;2000年5月23日,网络广告经营试点单位工作会议在京召开,会上国家工商行政管理局广告监管司经审核,对符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了《广告经营许可证》。国家工商行政管理局表示在经过一段时间的试点工作以后,将制定因特网广告管理办法,以加强对网络广告的监管,使其逐渐走上规范化的道路。

从网络广告所存在的问题来看,是多方面的。不仅有技术方面的,而且还有道德方面的、法律方面的。网络广告的规范化历程中,起决定性作用的不仅仅是管理问题,更不应该仅仅是政府的管理问题。这就需要对网络广告作出全面、系统、宏观方面的研究。横向的、纵向的、具体的细节问题,都是以崭新的面孔出现的。有关的资料相对来讲是缺少的,有些方面甚至很严重。显然,成为共识的、权威的观点也就很难找到了。所以,从这个角度讲,相关的研究重的是事实,重的论证,而不仅仅是观点。

基于以上原因,原本要写一篇《网络广告法律问题》的论文,后来想充实为《网络广告基本法律问题研究》一本书。又由于网络环境的现状迫切需要可供操作的规范,研究的成果应是“网络广告问题解决办法”而不应停留在“网络广告的法律问题的提出”这一层面上,所以以网络广告的法律制度的架构和完善为归宿,写就了这本专著。此为其旨,可称之为写作的目的。

二、本书的写作思路和基本思想。

本书写的是网络广告法律制度问题,可是切入点不是制度。理由很简单,从制度论制度容易走进死胡同,况且网络广告又是一个新生事物。既然是新生事物就要让业界有关人士了解它的产生、历史、发展、特征以及表现形式和价值构造,了解网络广告,也就发现了问题。

有了问题就要分析。如何分析、以什么方式分析是确立解决问题的办法和架构法律制度的前提和基础。这也就确立了写作思路。对于网络广告所存在的问题,特别是法律问题,目前最难解决的是,如何适用法律?这是法律的滞后性所产生的必然结果。本书从司法实践的角度对所存在的诸多问题作了分析,根据问题产生的原因、要解决的事项、达到的目的,提出如何适用已有的法律,并进而提出相关制度完善上的意见。

本着这一写作思路,文中具体的事例较多,充分地注意到了操作性问题注重了司法实践。又由于本文的归宿点是网络广告法律制度的建立与完善,所以对理论上的论述和体系上的问题,花了较多的笔墨。这就确立了总的写作思想是问题的分析——解决问题的办法——网络广告法律制度的建立——网络广告规范制度的完善。

三、本书写作遵循的原则。

书中所持的观点、解决问题的办法以及网络广告法律制度的架构都本着两个原则。

一是,要规范的是行为而不是技术。

比如书中网络关键词广告不当埋设行为所产生的法律问题。有人将他人驰名商标、标识、名称或著名人物的形象、姓名等作为埋设的对象,这不仅会涉及到不正当竞争问题,而且还会构成商标侵权或其他侵权行为。显然是违法的行为,应当禁止。明知行为人为了达到不正当目的而为其制作网页、网络广告作品的开发商或网络广告制作商,也应与行为人一样承担责任。但是不能以此为由禁止使用埋设技术。因为埋设技术不仅是搜索功能的基础,而且还可以使社会上的诸多资源成为网络广告的素材和资料。比如“酷”、“潇洒”等词的埋设不仅不会给任何人带来损害,而且还可以带来可观的利益,没有理由阻止使用这种技术。而实践中,往往大量地存在着为了制止某种违法或不当行为,而采取的措施严重地阻碍了一些技术的使用和发展。

二是,操作性与抽象性结合。

操作性与抽象性结合是法律制度发展的必然结果,大陆法系的抽象性和海洋法系的操作性逐渐融合的事实,为之适例。网络广告的法律制度也是这样。一个法律难以操作甚至是无法操作,其实用及使用价值难以体现,这一点已为业界、学界有目共睹。为遵循这一原则,本书提出了网络广告法律制度中应体现四个结合。即政府管理与网络服务商自律相结合;法律规范与业界规章相结合;行业自律与第三方认证相结合;规范网络广告主体的行为与“信息化工程”相结合。

四、本书的主要内容。

本文共分十章,三十二节,其主要章节内容如下:

第一章,网络广告的起源、历史与发展。

本章中对网络广告作了全面、细致的介绍。包括网络广告的起源、历史、发展以及概念、基本类型和各自的特征。对网络广告法律制度的背景作了系统的介绍。

第二章,网络虚假广告的法律问题。

这一章对网络虚假广告的产生、定义、特征、类型作了介绍,对网络虚假广告应承担的责任作了分析。还对网络服务商关于网络虚假广告应承担的法律责任问题作了论述。其中涉及美国、德国关于网络服务商责任的比较;涉及过错责任中是否要其承担“应知”法律责任的法理分析与论证;涉及网络服务商特殊地位的法律确立等等网络环境中的本质和典型的法律问题。

第三章,网络广告不正当竞争的法律问题。

由于网络环境中的许多不正当竞争问题都和网络广告有关,所以本章就这一问题专章论述。包括网络广告价格引起的不正当竞争问题,涉及价格构成,价格环境,价格竞争等内容,还结合了网络广告的特征对“如何理解以排挤竞争对手为目的”作了阐述;包括网络关键字、词广告,引起的不正当竞争的法律问题。就这一问题法律适用的不同情况及类型作了分析和论述。在其中引出了一个新的话题,也是一个具有长远意义的话题。即我国如何面对“商标淡化行为”?如何解决网络环境中的“淡化商标的行为”?对这些问题本章都提出了具体的建议;包括网络有奖销售广告引起的不正当竞争的法律问题。结合了具体的案例对网络环境中产生的新型有奖销售广告的法律适用问题,作了详细的分析并提出了相应的立法建议。

第四章,网络广告隐私权保护的法律问题。

IBM公司声明2000年3月1日以后该公司只在装有安全语句的网站投放广告。使网络隐私保护有了新进展。网络广告由于互动性是其有别于传统广告最重要的特征之一,对消费者个人信息的需要大幅度上升,所以在线隐私问题与网络广告的发展,关系非常密切。甚至有人提出网络隐私成为网络广告发展的重大障碍的说法。这种观点虽然是从某一角度而言的,但是网络隐私的保护与网络广告发展过程中对消费者个人信息不断增大的需求,这是一对直接的矛盾。本章就此问题的论述是全方位的。包括问题的产生,网络隐私权的内容,与网络广告有直接或间接关系的侵犯网络隐私权等行为的形式,目前对网络隐私保护所采取的方式等等重要内容,并针对隐私权人网上自我保护、技术措施保护,自律性规范与第三方认证结合方式,法律保护方式等等网上隐私保护措施进行了比较法分析。这其中还涉及到技术措施的两面性,自律性规范与第三方认证如何结合的问题的论述。并进一步结合美国、日本关于自律性规范与第三方认证的成功实例,美国与欧盟关于网络隐私保护问题的分岐、谈判历程与结果,提出了网络隐私保护制度的立法建议。

第五章,网络垃圾邮件与强迫广告的法律问题。

网络环境中,对垃圾电子邮件颇有微词,本文提出相应的解决措施及立法和司法上的建议。网络强迫广告有时会让消费者十分恼火,如何用法律手段来规范,在本文里可以找到答案。

第六章,网络广告的隐性行为与认知困难。

法律规定广告应当具有标记,使广告具有可识别性,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解,但是在网上隐性广告很难以区别,网上有一种不可忽视的力量是信息的全面影响,某些信息从某种程度上讲已经广告化了。本文认为,采用一律禁止这种“隐性广告”的作法来规制,虽然在一定程度上会有利于消费者辩认,但是并没有使问题从根本上得到解决。原因是,造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两方面的,一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的因素,二是消费者的观念还停留在“现实中”,并没有意识到已进入了虚拟世界,所形成的主观上的因素。后者的作用要远比前者大。本章认为,网络环境中在消费者观念不变的情况下,一定程度的客观信息与促销信息的模糊,是网络环境互动性、虚拟性等特征的必然产物。而网络环境中的互动性与虚拟性从某种意义上说,又是网络环境的价值所在。所以,通过一律禁止“网络隐性广告”行为,来保证消费者对客观信息与促销信息不被混淆的作法,是不可取的。

主要内容包括,网络隐性广告的产生、主要表现形式和法律责任,网络广告中的认知困难以及网络广告的经营主体资格等具体问题。

第七章,网络广告评估监测及第三方代理的法律问题。

《人民日报》华东新闻称,日前中立评估机构对某一广告效果进行监测后,得出的结果竟与网站向广告主提供的结果差10倍之多。由此可见监测机构对网络广告的影响。而另一面网络公司也在叫苦,大声疾呼,“我没有说谎,谁来信我!”这些都是网络广告的评估与监测要解决的问题,本章就此进行论证。本章还对第三方代理法律问题作了详细地分析,洞悉网络广告业的代理制度。从网络广告买方代理的价值来论述对网络广告代理制度的问题及解决的办法。

第八章,中国网络制度应充体现四个结合。

这一章是在前面章节,对全部问题论证的基础上而得出的结果,也是遵循“规范的是行为而不是技术”和“抽象性与操作性相结合”原则的重要体现。在“政府管理与网络服务商自律相结合”中,对ASP的行为,网络服务商的管理责任等具体问题作了详尽的阐述;在“法律规范与业界规章相结合”中,提出了分三步走的立法建议;在“行业自律与第三方认证相结合”中,对如何自律以及自律中的具体内容进行详细的分析,并针对特殊行业网站的自律问题提出了特殊的要求,就自律过程中应遵循的规范提出了具体的建议;在“规范网络广告主体行为与信息化工程相结合”中,着重分析了网络广告的受众群体给网络广告制度的建立与完善带来的影响。就如何调整两者之间的关系作了论述。

第九章,网络广告法律制度的建立与完善。

本章与第十章是本书的归宿,也是最有实用价值的内容。随着广告业的不断发展,与之相适应的网络广告法律、法规也应运而生,并形成各自的丰富内涵。为增强对网络广告法律、法规的深入理解和掌握,提高驾驭和应用水平,本章提出,很有必要理清网络广告法制体系的总体构架,以更好地把握全面和局部的相互关系,只有这样才能抓住具体法律、法规的精髓,有效地指导实施,促进网络广告业发展。该章内容庞杂,主要内容如下:

第一节从法律效力上、规范内容上以及法律性质上对中国广告法制的体系作了综述。第二节是关于网络环境中《广告法》的适用与发展。对网络环境中《广告法》的局限性作了分析,从《广告法》适用的范围、基本原则和活动准则、广告审查、法律责任等方面对网络广告如何适用,以及《广告法》的完善提出了建议;第三节是广告法规、规章在网络环境中的适用与完善问题。这一节是重中之重。具体操作规范绝大部分集中在这里。在网络广告的主体和管理范围这一部分,提出了行政程序不宜过多的观点。针对《网络广告经营许可证》审查标准的确定、许可的限制标准、有效期限、资格检查等问题作了分析;在网络广告审查的部门规章及相关规范的适用这一部分中,针对网络广告行政审查制度的价值、网络广告的审查机关、审查的程序、自律性组织在审查中的作用等问题作了具体的分析,从操作性、合法性、有效性、效率性等方面提出了具体的建议。

第十章,网络广告法律制度中的基本原则与自律规范。

本章提出了网络广告应遵循的原则有诚实信用原则、真实性原则、合法性原则、公平原则。并针对网络广告特征对上述原则,提出了新的要求,赋予了新的内容。其中对诚实信用原则提出了以下四个方面的要求。一是,设计网络广告要有善良的动机、态度,没有欺诈或误导的故意,在追求广告效果的时候要考虑到广告受众和消费者的利益;二是,网络广告中的承诺,要求网络广告的经营者要认真对待,充分兑现;三是诚实信用原则对可识别性的要求;四是,对引用数据的特殊要求。关于合法性原则,从网络广告合法性要求的内容,现阶段的要求,与网络公共利益的关系等方面作出了论述。

在行业自律性规则适用与完善部分,对广告行业自律规则的价值构成和意义作了论述,并对行业自律性规则的健全和行业自律性组织的发展提出了具体建议。







第一章  网络广告的起源、历史与发展





    当今世界科技、经济活动领域,互联网正以一股势不可挡的气势飞速发展状大。网站春笋一般层出不穷。传统的媒体成为众家“网站诸候”争夺的焦点。与此同时,传统商家企业却把自己的注意力转向互联网这个新时代的传播载体。百事可乐宣布将与全球最大网络公司之一雅虎联合进行网上促销,这对于那些一直试图争取大的消费类广告客户的网络经营者来说,的确是个令人振奋的好消息。这说明了消费品厂家开始尝试网络广告。据权威资料显示整个非互联网广告营业额约200亿美金,因消费品投入的广告费约占四分之一,而消费品公司花在互联网广告上的费用在整个互联网广告营业额中只占十分之一不到,其潜力还很大。

网络广告事业已经起步,正处于上升状态。





第一节  网络广告的定义与特征



在网络环境中人人都可以发布信息,“ICP”和“BBS”都在为个人发布信息提供方便。从广义上讲相当多的个人信息,比如,寻人、征婚、挂失、求购等,都具有“广而告之”之意。“广告”一词来源于拉丁语(advertise),本义为“诱导”、“注意”和广而告之的意思。目前国内、国际通常所说的广告有广义和狭义之分。本文所研究的是狭义的广告,即商业广告。人们对广告的认识有一个发展变化的过程。1890年以前,西方社会对广告的定义一般是:广告是有关商品或服务的新闻。认为广告是与新闻报道类似的传播手段,其主要的作用是告知。1894年美国现代广告之父Albertlasker认为,广告是“印刷形态的推销手段”,强调广告是推销,有劝服的意思。而影响最大的是美国营销协会的定义,“广告是有可确认的广告主,对其观念、商品或服务所作之任何方式付款的非人员性的陈述与推广”,也有人翻译为,“有明示的广告主,将其创意、商品、劳务等以有费的方式所做的有偿的当面提示和推荐”。我国广告法对广告的定义是,“商品的经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告”。归根到底,广告是一种有效的信息传播活动,本质是为产品或服务所作的销售讯息。就网络广告本身而言,其性质跟传统的广告并没有什么不同,只是发布和传播宣传“媒体”有差别。网络广告也就是通过计算机互联网所发布和传播的广告。

但是网络广告确实具有同现有的广告形式不同的特点。

网络广告作为传播方式最主要的特点之一是互动性(Interactive)。互动性是人际传播的特点,网络之所以是一种新的传播形式,其原因正在于此。由于互动性,网络的媒介特性被淡化,可称为“反媒体”特性。我们把它理解为一种直接的沟通,有现场交往的感觉,所谓虚拟就是此意;而它同时又具有大众传播的广泛性特点,甚至提供了全球范围直接交往的可能,并消除了几乎所有“时间和空间”的限制。也正是因为有了网络广告互动性的特点,使网络成为媒介发展的一个更高的阶段,它把目前大众传播梦寐以求的人际传播的特点包容了进去。

然而这种互动性在根本上是排斥现有的广告形式的。目前广告的基本形式是非人员的传播,它必须有一个依托的媒介,比如报纸、电视或广播。而在网络上,受众与信息发布者的交往是直接的,其中没有为广告留下位置。所以有人颇有见解地说,“如果把网上广告做得像电视广告一样,那是行不通的。因为电视观众很被动,他们习惯被娱乐、被感动、被引导。可在网上人们总在说‘让我们一起交流、一起行动’,所以你不得不采用更主动的方式。”正是由于这些原因,网络广告不能拘泥于现有的观念,要根据网络特点进行调整。

网络不是一种简单的媒体,它是大众传播和人际传播的复合,其中大众传播的部分还具有鲜明的媒介特征,我们现在所说的网络广告主要利用了网络的这一部分的特点,其实这并不是网络的本质部分[1]。这就要求我们对网络广告的理解要从互动性的特点上加以把握。有关法律问题的分析与研究,也要紧紧地抓住这一点。





第二节  网络广告的历史发展



网络广告和互联网本身一样,也有着许多我们“想不到”的问题,从美国网络广告的历史来看,可以分为以下三个阶段:

一、萌芽阶段。

在互联网并没有实现商业化的初期,Prodigy公司就开始尝试网络广告。在1990年网络广告这项服务刚开始时,Prodigy只是这个领域的一个“孤独试验者”。它开始期望广告能作为自己的一项收入来源——但这个目标并没有实现。当然,在此之前Compserve实际在1979年就已经涉及网络,但是直到1995年才卖出他的第一项广告;还有美国在线AOL直到1995年才开始它的网络广告运作。

二、挫折阶段。

当Prodigy在订阅者的范围内尝试广告服务时,美国亚利桑那州的两位律师Canter and Siegel发现找到了一种便宜的营销“媒体”。他们在7000个新闻组织的媒体上刊登了关于提供绿卡服务的广告并反反复复的将同样的信息发给一个又一个的新闻组织。广告的内容可能和讨论的主题一点关系都没有,因此这种广告形式带来了雪花般的的抱怨邮件。Canter and Siegel不但没有让用户接收绿卡服务,反而激怒了用户,损坏了声誉。正如著名的营销专家Jim Sterne所说:“它是一种恶劣的行为,得罪了95%的观众而只取悦于另外的1%,显然是不明智的。”

三、成熟与发展

经历了前两个阶段之后,Hotwired提出了一种全新的广告商业模式。Hotwired 将原来的广告尺寸缩小成现在的网幅广告(Banner Ad)。1994年4月15日,Hotwired和AT&T签署了第一笔网络广告合同,该网络广告在1994年10月27日正式开始发布。令Hotwired惊奇的是,几乎没有人对此提出异议,即使有人提出质疑也是关于网站本身的建设问题。从此,网络广告便逐渐地走向了发展的正轨,广告主和受众也逐渐接受并喜欢上这种新的广告形式[2]。此后,网络广告的发展非常的迅速,在1996年前后美国的网络广告业渐成气候,众多的广告公司专门成立了“互动媒体部”,当年的网络广告营业额大概在3亿美元左右;1997年是9亿美元;1998年是19亿美元;1999年是30亿美元;预计2004年达220亿美元,全球可能会达330亿美元[3]。

在中国,网络广告的发展道路也同样是曲折的。1997年,中国网络广告开始起步,网络广告主的数量是有限的,仅仅局限在几大“IT”厂商,因为人们还没有真正认识到它的价值和意义所在。可以选择的网络广告服务者数量也是有限的,所以基本处于“供求平衡”的状况。这就是中国网络广告的最初阶段;

1998年7月,国中网宣布“98世界杯网站”获得200万人民币收入,标志中国网络广告出现商机;1999年3月30日“99中国网络广告研讨会”召开,标志着业界对互联网广告研究的重视;11月15日,中美草签了“WTO”协议,其后境内外网络公司频频出动,截止于年底全国共有网站15000余家,利用互联网提供信息服务和发布广告已成为网络公司的主要业务;2000年3月15日“新世纪网络广告研讨会”在国家工商局召开,标志着信息产业部及国家工商行政管理机关已启动网络广告业监管工程。

2000年3月28日、4月28日北京市工商局分别发布了《面向社会公开征求网络广告经营资格的规范意见》、《面向社会征求对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的意见》以及《北京市工商局网上经营行为登记备案补充通告(征求意见稿)》,标志中国网络广告将进入合理、有序的发展阶段;到目前为止,网络对整个社会的影响人类还无法充分的把握,但有一点确定无疑的是,网络是一种革命性的技术,它将使人类的文化、经济形态发生重大改观。作为当代社会重要的文化、经济现象,广告业所受到的巨大冲击已明显的表现了出来。网络广告业如何发展,其特点如何把握,有学者提出了一些颇有见地的观点,“如何发掘网络上人际传播互动的特点进行广告活动,是网络广告面临的最大挑战。不仅把网络看作一个媒体,更要看作是人际交流的虚拟社区和电子商务平台,要从虚拟社区和电子商务的角度策划广告活动”[4]。这些颇有远见的建议对网络广告的法律制度的建立与完善也是具有积极作用的。





第三节  网络广告的基本类型



网络的发源地在美国,第一个网络广告也是在美国出现的。

一、旗帜广告

1994年年末,在美国“佛特兰”网站上出现了表态网络广告,就是现在所说的“旗帜”广告。它是现今国内外网络广告的主要形式。它可以分为静态的旗帜广告、动态的旗帜广告和媒体旗帜广告。通常是使用GIF格式的图像文件。既可以使用静态的图形,也可以用多帧图像拼接为动画图像。动画图像对广告浏览者的吸引力大于静态图形。除普通GIF格式外,媒体旗帜广告是现在国外比较流行的网络广告形式。这种广告集动画、声音、影像和用户的参与于一体,富有表现力、交互内容和娱乐性。

旗帜广告无疑是网络广告中最普通的一种,也是业内最有争议的一种。反对者说它只是一种页面装饰,而支持者说它价廉物美,能帮助读者区分大众产品和知名品牌。广告商是以旗帜广告的点击率,来衡量广告投放的有效率的。谈到网络广告的类型这里涉及到网络广告的几个概念。广告印象(Impression),又叫广告收视次数。中文的意思是“印象”。当浏览者来到一个含有广告的网页时,广告管理系统就记录下该用户对广告产生了一次“印象”。所以这个概念是指含有广告的页面被访问的次数。当人们对网络广告产生了“印象”后,如果他对广告内容感兴趣,他会点击该广告,连接到一个新网站。所以占击(Click)数是网页广告被来访者点击的次数。点击率(Clickthroughrate)则是一个旗帜广告在发布后一定的时间内,点击它而进入相应网站的次数与总的出现次数的比值。如果一个页面出现了一万次,而网页上的广告的点击次数为五百次,那么点击率为5%。点击率越高表明您的广告越吸引人,投放的效果越好,这就是广告主和广告商最关心它的原因。也就是这个原因,当广告商看到点击率从1998年的2%降到去年的0.5%,他们由此便得出了结论拒绝购买这种广告。一般还认为点击率可以帮助您判断您的一组广告图形设计中哪一个吸引人。

旗帜广告最常用的尺寸是80像素,相当于15×2 厘米左右,要在这样小的广告空间里形成吸引目标消费者的广告创意,其难度可想而知。因此,丰富图文旗帜广告(Rich Banner)成为这段时间国外颇为流行的广告形式,它强调更高的互动性、更好的视觉效果和三维动画效果。只是这种广告的文件通常都比较大,约在36K以上。对网络的传输速度要求甚高,虽然图文并茂,却浪费了大量带宽,减慢了下载速度,在国内近期恐难流行。

二、栏目网络广告

如何在有限的带宽中尽可能地发挥创意?如何创造出新的有效的广告方式?圈内人士孜孜以求。比如做赞助广告,可以是大到整个站点,小到站点中的某个频道。比如,雀巢咖啡广告的例子,“一个以雀巢咖啡冠名的专栏,与雀巢咖啡相关,与文化和美相关,充满休闲意境”。这样的广告可能比旗帜广告更有效果,更具有吸引力。许多的企业和ICP都在积极地探讨“栏目”及类似的方式,而且颇有成效[5]。但是这种网络广告形式的局限性也是明显的,其对象是知名品牌,并不是所有的产品都可以使用这方式。

三、联合品牌网站网络广告

继旗帜广告之后,出现了一些更复杂的广告形式,联合品牌网络广告为之适例。几家广告客户与网站结为合作伙伴,通过网站提供商品信息。比如,制药商默克公司希望向心脏病患者推出新药,并收集病人与医生交谈的资料,于是与联合品牌网站iVillage合作,建立一个有关心脏病的网站,提供病例、数据、预防措施、治疗器械等各方面的信息。关心健康的浏览者蜂拥而至,纷纷索取默克的小册子,并且愿意接受iVillage作的有关心脏病的市场调查。

这种形式虽然有效,但同时也引起了另一番讨论:这是否把客观信息和促销信息混为一体了?关于这一网络广告的新形式所带来的法律问题,本文在后面再详细讨论。

四、新型的智能网络广告

据业内界介绍,Netgravity网络广告管理系统软件是一种比较先进、有效的互联网管理系统。它结合了网络广告交互性、主动性、实时性,以形成更为有效的管理广告浏览量、管理广告发布的网络广告系统。该网络广告系统不仅可以为客户提供即时、详细和准确的广告发布情况报告,而且能够帮助广告商非常精确地向指定客户分发旗帜广告,且具有自动分辨浏览器软件、操作系统、每日时间段等强大定向功能。该网络广告管理系统的独到之处在于,不但可以给广告发布情况监控及数据分析。同时,该网络广告管理系统最为出众的特点是它的软件运转的超稳定性和可靠的发布过程监测,从而保证在大流量的浏览、点击过程中广告的正常播放,保障了客户和浏览者的利益[6]。正是这种及类似于这种高智能软件的使用,网络广告变得越来越先进。

安德鲁·雷那德在所著的《蛆虫》一书中介绍了软件程序潜行于网络的情况。他警告说,这些程序像“蛆虫”一样,可能在不知不觉中影响我们的消费习惯。例如,某家公司将一“蛆虫”派往聊天室大谈商业,他可能对苹果公司的新操作系统褒奖,但事实上他所说的可能都是谎言和无益的煽动之辞,雷那德说,“蛆虫”能够根据信用卡或条形码记录来分析推导人们的消费行为和习惯,精准得如同雷达一般。因此,一旦网络广告商拥有“蛆虫”,您和您的全家就可能成为他们的攻击目标。他们会弄清楚您的消费能力及您家的储藏空间,然后一下子卖给够用一整年的卫生纸、牙膏和棉签[7]!关于这种网络广告类型所引起的争议和相关的法律问题,本文在后面详加阐述。

五、网络关键词广告

Internet上有成千上万的网站,内容包罗万象,但如何准确迅速地找到自己需要的网页,就不是件容易的事了,这时需要借助于搜索工具。常用的网上搜索工具可分为四大类:因特网目录服务类网站,通过人工对信息进行分类处理来建立和维护自己庞大的站点信息数据库,用户查找时显示的分类目录就是它们数据库中的信息。它除了提供目录检索外,还可以进行关键词查询,此时它就会用别人的搜索引擎来完成用户的查询工作;搜索引擎网站,一般是按照关键词进行网络查询的,除www网址外,通常的搜索引擎还可以查找其他Internet项目:如网页、新闻、讨论组或是人名录;集成搜索工具类网站及其软件允许用户同时使用多种搜索引擎,把用户输入的关键词同时提交到多个搜索引擎上进行检索,因而能够节省时间,提高成功查找的机会,它的查找结果是多个搜索引擎搜索结果的大集合。

从现有的四种搜索工具以及Alta、Vista、Excite、Infoseek、Yahoo、Webcrawler、Lycos、HotBot等八个很出名的搜索引擎所使用的搜索方式来看,分为两种:一是关键词类型,可用于搜索后再次缩小搜索范围;二是概念型与关键词型,比如Excite,是一个基于概念性的搜索引擎,它先琢磨你的意思,不光是搜索你输入的词,其灵活性比较大。当用户键入某个要寻找的资料的主题词后,网上搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果,以避免阅读全部网页,以节省时间。由此可见,网上关键词搜索很重要,搜索引擎在各种因特网服务中使用度非常高,它不仅体现在搜索引擎等搜索工具上,更重要的是被搜索的网页。站点可以根据用户键入的关键词来决定结果页面上出现的广告内容和各种链接关系。因此,只要技术许可,它一定会把访问者带到目的网站,并在此过程中获得自己应得的利益。关键词广告在美国风行,您可以买下流行搜索引擎的流行关键字、词,凡是输入这个关键字、词的用户统统可以被吸引到一个公司的网站上。如果您输入“PDA”,搜索引擎可能带您去3COM的“Palm  PC” 网站;如果您输入“Coke”,它可能带您去“可口可乐”网站;反而言之,如果您输入“乔丹”,搜索引擎也可以不带您去“耐克”,反而建议您去Reebok  ,如果Reebok肯付钱的话。所以,有人称关键字、词广告的引申运用,是网络广告业的“一旅奇兵”。

然而关键字、词广告所带来的负面影响绝不容忽视。当用户键入“雀巢”时出现的是“麦氏”,当用户键入“万宝路”时,出现的是“红塔山”时,这个问题就严重了。在美国发生了这样一起案子,被告把原告的商标埋置在其网页的关键词中,只要用户以原告注册商标为主题通过搜索引擎搜索原告的信息,都被搜索引擎指引到被告的网页,该案最后由法院下永久禁令禁止被告的此种“埋设”行为[8]。这一案例与关键词广告的性质有诸多相似之处。





第二章  网络虚假广告的法律问题





由于网络广告是一个新事物,很多方面缺乏规定。一方面,网络广告在实质上和传统的广告别无二致,但另一方面,依照现行的有关法律又难以对之进行适当的调整和规范。所涉及的许多问题,在理论界和实践部门还没有统一的观点,国际上也提出了不同的对策。这些问题主要不是技术上的,而是法律上的,先行的网络广告的特征、规则与传统法律、制度的交叉和冲突是主要原因。许多问题的最终解决,还有待于人们对该事物认识的深化,对于现行法律制度和实际情况充分检讨反复比较研究,而后对相关法律制度作出调整。

在此之前,首先要解决的是网络广告所存在的具体法律问题的表现形式,以及这些法律问题的特点。





第一节  网络虚假广告的产生及主要表现形式



由于在因特网上的信息流通没有国家和地域的限制,因此事实上目前因特网上的广告是处于一个缺乏控制的状况,于是在因特网上就充斥着各种各样的不实广告,利用网络广告进行诈骗的事件时有发生。美国及台湾地区就发生过若干这类的事件,例如代销折扣券的骗局、“幸运信”的骗局、“老鼠会”骗局,甚至还有“复制人”的骗局,造成的影响比较大。

面对网络广告的这种混乱局面,美国政府早于1994年已经开始关注网络环境中虚假广告问题,并采取了相应的对策和行动。美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission简称FTC)曾与美国国家消费者联盟(National Consume League)发表声明,提醒消费者如何辨别网络广告、如何避免一些网络广告陷阱[9]。在1994年FTC处理的一个案件中,被告通过广告向在线消费者宣传通过非法步骤提供修改信用卡记录的服务。根据判决,要求广告主花钱消除影响,停止以后的信用卡相关事项。并且有责任与FTC对那些信用卡程序事项的销售者的调查工作相配合。1996年3月14日,FTC宣布了九个公司在通过因特网经销他们的产品时有欺骗或不实[10]。

一、虚假广告的定义、特征及类型。

我国广告法规定:广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者[11]。违反这些规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,欺骗和误导消费者的就是“虚假广告”。现实生活中,传统的虚假广告主要表现在以下几个方面[12]:1、商品广告中有关商品质量、性能、用途等的说明与商品的实际质量、性能、用途不符的;2、未经国家有关行政主管部门或授权单位检验鉴定或审查批准并授予或核发证明、证件,谎称产品质量达到规定标准,认证合格,产品获得专利,获得优质产品称号、生产许可证等内容的;3、擅自改变药品、医疗器械、农药等经批准的宣传内容,进行虚假或夸大宣传的;4、谎称转让或传授的技术以及出售的技术资料具有实用价值的;5、在广告中作出实际不能兑现的虚假允诺的;6、利用虚假数据统计资料、调查结果等对商品的效用、性能进行宣传的;7、以市场预测为目的,为尚未投产或不能按期供货的商品作广告的;8、其他的如利用视觉在广告中美化商品,使广告呈现的商品优于现实中的商品,以及通过广告的优惠价引诱顾客购买某种商品,然后宣布货已售完,乘机推销另一种商品等等。

二、国外的司法实践情况。

对于网络虚假广告,我国立法和司法、行政机关还没有明确的定义,但是在性质上与传统的虚假广告是一致的。这里介绍一下美国网络虚假广告有关情况。FTC即美国联邦贸易委员会给欺骗性广告(deceptive advertising)下的定义是:任何具有误解、省略,或其他可能误导大批理性消费者等一系列情况使其受到伤害的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗,广告表现也可以是明确的或暗含的,关键在于广告是否传达了虚假印象——即使文字上无可挑剔[13]。FTC是管理跨州销售产品广告的主要管理机构。其任务是保障“国家的市场能够有效的运作,充满活力、有效率,并免受不正当的规定的限制”。该委员会实施了一系列反托拉斯法和消费者保护法,并通过杜绝不公正或欺骗行为做法,增强了市场的运作能力。FTC关于网络虚假广告定义的诸多观点,被美国法院采纳。1996年4月2日,马萨诸塞州高等法院对一个妇女采取了临时性拘留令,原因是她通过因特网发布了艾滋病治疗方面的虚假广告,被告通过她们的公司提供医药治疗方面的信息。广告中宣传有一种治疗方法可以六个星期内治疗艾滋病。被告将其广告投放在因特网上,标题是“六个星期内你会让HTV消失”,广告包含让消费者获取信息的程序,价值是12美元。广告还以克拉克博士的名义宣称有关HTV的信息。同时还有一本关于这方面的书,需要额外的费用。书中用了九段赞扬克拉克博士对艾滋病毒的攻克。站点还给了一个号码,提供进一步的信息每分钟需收费1.99美元。马萨诸塞州的法官认为,被告对本州的消费者构成了不合法的和欺骗性的伤害,医疗专家认定广告的宣传是虚假不实的,法院判决禁止被告在任何媒体上再发布这类虚假不实的广告。

依据FTC的原则,有些广告虽然不具欺骗性,但也会被认定为不正当。1994年FTC劝说国会通过了一项条例,从法律上将广告的不正当定义为:给消费者造成或有可能造成重大伤害,而消费者本人无法合理地避免这种伤害的行为。而该行为所产生的利益并没超过其给消费者或竞争对手带来的利益。不正当广告(unfair advertisihg)意味着对消费者的伤害或对公共规则(例如其它政府法令)的违背。换句话说,不正当广告的产生是由于缺乏“安全的信息”或广告的其他一些外部特征。例如,在事先没有充分证据证明的情况下,而利用脆弱群体(如老人、儿童)的声明,以及消费者因广告主隐瞒了产品(或广告中竞争对手产品)的重要信息而无法作出真正的选择,属不正当行为[14]。美国的这些规定对于我们正确理解和认定网络虚假广告具有积极的意义。





第二节  网络虚假广告的法律责任。



一、虚假广告的法律责任。

发布虚假广告是违法行为,应当承担法律责任,网络虚假广告亦应如此。所应承担的法律责任包括三种:民事责任、行政责任、刑事责任。所谓行政责任是指对犯有一般违法行为的单位或者个人,依照行政法律、法规的规定追究的法律责任,具体包括行政处分和行政处罚两种方式。我国广告法规定的虚假广告行为的行政法律责任是行政处罚方式。表现为责令停止发布、公开更正消除影响、罚款、没收广告费用等。对于发布虚假广告的,由广告监督监管机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应的范围内公开更正以消除影响,并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款[15]。

我国广告法中关于发布虚假广告的广告主法律责任的这些规定,适用于网络环境中,是可行的也是应该的。然而,对于网络虚假广告的经营者和发布者的责任应如何认定,是摆在我们面前不得不回答的问题。

我国广告法规定广告经营者、广告发布者对虚假广告的发布有过错的,即如果广告经营者、发布者明知或应知是虚假广告仍然设计、制作、代理、发布的,也应当承担相应的行政责任。致使消费者的合法权益受到损害的,广告的经营者、广告的发布者与广告主承担连带的民事责任。广告经营者、广告的发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部的民事责任[16]。

二、ISP是否属于广告经营者或广告发布者的范畴。

我国广告法对广告经营者定义作了明确的规定。是指那些受广告主的委托而提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人;广告的发布者是指那些直接发布广告的大众传播媒介机构或组织[17]。从ISP在网络广告活动中的作用和性质来看,根据从事服务的内容不同,有些ISP应当认定为广告经营者或广告发布者。有些国家和地区也都倾向于将ISP纳入“媒体经营者”或“广告媒体经营者”的范畴。例如,我国台湾“行政院消费者保护委员会”于1997年作出了一个解释,认为ISP适用台湾《消费者保护法》第二十三条对广告媒体业者的规定,理由是依据《消费者保护法实施细则》第十三条的规定,广告包含了利用电子视讯、电子语音、电脑或其他方法,可使不特定多数人知悉其宣传之传播。并因此认为网络上的广告属于《消费者保护法》所规范的广告,提供网络媒体的ISP必须负起该法所规定的媒体经营者的连带责任[18]。

按照这样的规定,ISP就必须作为网络广告的经营者或发布者来对网络广告的内容承担责任,这样的责任对ISP来说似乎有过重之嫌。这我们必须看到要求ISP对利用其服务所发布的一切信息都进行管理是不现实的也是不可能的。在这样的情况下,对虚假广告所造成的侵权行为如果要求ISP也承担连带的法律责任,就有些不公平了。





第三节  网络服务商对网络虚假广告的法律责任



    一、ISP法律地位的特殊性。

    论及ISP的法律责任就会首先讨论是将ISP作为提供线路的传统通信从业者,还是将其作为提供内容的传播媒体从业者的问题,其经营范围和性质不同就会导致某一ISP服务商是否具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务,是否应当在得知网络上出现侵权内容时进行删除,是否与提供网络虚假广告的广告主承担连带责任。笔者认为,ISP之所以能够在Internet上赚钱,Internet在今天之所以能够具有强大的吸引力,根本点就在于它提供了信息传播的多样化渠道。ISP竞争的一个手段就是不断推出新的信息服务方式,消费者就是被这些服务所吸引而选择ISP并上网的。在这种情况下,ISP所扮演的并不仅仅是一个信息传播者的角色。对于仅提供链接服务的ISP,由于其只是为网络广告的传输提供信息通道,对虚假网络广告的产生并无直接或间接的参与,该类服务商对于网络虚假广告所产生的侵权结果不应承担责任。我们在此讨论的是在ISP提供的网络内容上出现了虚假广告要承担的责任。

有些专家认为,一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任,势必就迫使ISP要投入巨大的人力、物力对网络进行监管。不论能够达到什么样的效果,单就投入的成本就不是任何一个独立的ISP所能够承担的。如果ISP将这些成本转嫁到消费者的身上时,网络发展也必然要受到阻碍。因此建议要在适当程度上免除ISP对网络虚假广告的连带责任。将判定责任的“应知”标准除去,只有在ISP明知或参与了虚假广告的制作及发布活动时才应该承担责任[19]。我国台湾有学者甚至对ISP在得知违法侵权时能否主动或经第三人要求停止对其提供的网络服务或删除有关内容,也持否定态度。认为,ISP的贸然行动有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通,因此不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任[20]。

随着公众对网络负面影响的感触愈来愈深,从ISP在网络虚假广告的形成和后果中的作用等因素考虑,要求ISP负起法律责任的呼声愈来愈高。如何权衡利弊,抑制其短发扬其长,既不放任自流也不能让其风险太大,是在认定ISP在虚假网络广告中法律责任时,应遵循的重要原则之一。

二、ISP就版权责任的比较法研究。

由于在因特网上版权及有关权利的法律保护问题尤为突出,对于ISP直接或间接参与侵犯版权的法律责任的研究成果较多,从方法论的角度,在分析ISP对网络虚假广告所应承担的法律责任这一问题时,确有参照之必要。

1、美国采取了对ISP保护的观点。

美国在前期对ISP涉及版权侵权责任时持严格态度。1993年一个闻名的案例(PLAYBOY ENTERPRESES,INC.V.FRENA)确立了ISP在使用者的行为在构成侵权进要负严格侵权法律责任的原则。该案中被告FRENA为电子布告牌的服务商,其使用者将原告花花公子杂志的照片通过网络在该网站上下载进行非法复制。花花公子杂志社控告FRENA允许客户非法复制受版权保护的照片,FRENA以其对客户侵权行为不知情为理由抗辩。最后受诉法院以知情与否不影响其负有侵害版权法律责任为由认定电子布告牌服务商对客户版权侵权行为不知情也要承担法律责任的原则。接着1995美国知识产权报告白皮书进而认为,ISP既然提供用户网络服务而获利,就应当承担由此产生的风险;ISP也应当与书商等一样承担无过失责任。但该白皮书的意见发生了很大的争议,所受到的关注和所受到的抨击几乎一样多。经过几年的讨论与游说,美国对ISP的版权侵权责任有了新的进展和变化。此种进展和变化的突出标志是美国国会两个关于网络服务商法律责任的法案。一是1998年2月更名的《在线版权损害责任法案》,它规定,ISP在未主动传输或挑选编辑受指控侵权信息的条件下不承担责任。二是《数字版权和技术教育法案》,它规定,ISP除在收到版权人侵权通知且有合理机会限制所指控版权侵权行为外,对传输内容没有编辑、修改权能的不承担法律责任。由此可见,设立的主要目的是要保护ISP,避免因使用者实施侵权行为而承担过重的责任[21]。

2、德国也采取了相似的观点。

德国的《电信服务使用法》规定:1、电信服务提供人就其本身提供的资料内容,依法律一般规定承担责任;2、电信服务提供人就其提供的资料内容,在明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任;3、对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者,含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况,均不承担法律责任[22]。需要指出的是网络虚假广告的内容与传输侵权版权内容似有不同,前者内容违法比较明显,后者则主要表现为针对特定主体权利,且往往被指控的内容是合理使用或版权侵权还无定论,这是我们在论及ISP对网络虚假广告应承担的责任及制定网络虚拟世界游戏规则时要充分注意的。

三、两个实质性的问题。

通过上述分析,可以看出涉及到的实质问题是,如何通过适当地降低ISP的责任,以达到促进网络发展的目的。涉及到的具体问题有二个。一是,应否免除ISP对网络虚假广告“应知”的情况下的连带责任;二是,应否肯定ISP在受害人有证据证明侵权行为的客观存在并在接到通知的情况,仍不采取措施而产生的不作为的连带责任。

本文不主张删除“应知”,即不只是在ISP明知或参与了网络虚假广告的制作及发布活动时才承担责任,而是,在应当知道因重大过失而不知的情况下,也应承担责任。

所谓“明知”是一种恶意(故意)状态;“应知”(应当知道而因为过失不知道)是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待,是因为在私法理论上,重大过失相当于故意,即与故意产生相同的法律后果。广告法在这里显然是将“明知”与“应知”一视同仁的。但是,我国立法上很少使用“重大过失”一词,通常代之以“应知”。实际上,完整的表述应当是:“应当知道因重大过失而不知”,单纯的“应知”是不能表达出这种意思的。而且,“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的情形,对此种情形也像故意那样追究责任对于行为人是过于苛刻的,在本论题中就比较明显。在理论上重大过失是过失的一种,除重大过失外,过失还有具体的过失与抽象的过失之分。换言之,根据行为人欠缺注意的程度不同,过失有具体的过失、抽象的过失和重大过失三种类型,并分别具有不同的标准。具体的过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意;抽象过失是指欠缺日常生活必要的注意,德国民法称为欠缺交易上必要的注意,罗马法称为欠缺善良家父的注意;重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意[23]。这些观念和标准还没有移入我国的法律,在目前情况下即便我国法律使用“重大过失”之类的术语(如票据法),也缺乏判断重大过失的具体标准,但确定上述过失类型在法律上是极为必要的。对于一个具有相应资质条件的广告经营者或广告发布者(关于网络中广告经营主体资格问题,本文另题讨论),因为明显或重大的过失而没有发现网络广告虚假,仍然不承担责任,是缺乏依据的。不仅对于受害人不公平,而且对于传统广告的经营者或发布者来讲也不公平。从某种角度分析,由于虚拟网络环境给人的真实感,和网络广告的交互性,使得网络虚假广告的产生更加容易,使得网络虚假广告危害更加严重,而其中ISP所处的地位以及所产生的作用又是极其重要的。所以在以影响整个法律体系的完整性和科学性为代价,为ISP给予如此“特别的照顾”,是不恰当的,同时也没有必要。

四、如何体现ISP地位的特殊性。

也就是如何体现网络虚假广告中ISP法律责任的限制问题。

本文主张从“应知”的含义中“过失”的内容着手。前面提到了根据行为人欠缺注意的程度不同,过失有具体的过失、抽象的过失和重大过失三种类型。将ISP的过失严格地限制在“重大过失”的范围内,即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应当承担责任。

另外有学者提出,如果要求ISP对有关网络广告的内容承担责任,那么对于设备、技术和人力都存在很大区别的ISP,又应该以什么样的标准来确定其对广告内容的“明知”或是“应知”呢?如果没有明确的标准,事实上就可以认为ISP对每一个广告内容都是“应知”的[24]。通过前面的分析,我们不难发现,这个担心虽然不无必要,但是,并不足以作为论据来主张“删除应知”。因为,在具体确定应否承担责任时,着重考虑的是过失的程度,而不单是是否“应知”。再者说,传统广告也同样存在经营者或发布者在设备、人力和技术上的区别,在传统广告侵权责任的认定时,也同样存在标准的把握问题。对“应知”的标准,即何种情况下是显著地欠缺善良管理人的注意。笔者主张在司法实践中据个案具体认定,法官应当据此享有自由裁量权,以法律的形式明确规定统一的标准,亦非上策。

五、ISP不作为责任认定的问题。

在ISP不作为责任的认定上,笔者持肯定态度。这是因为,虽然有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通,但是为了降低这三个方面的负面影响,仍然不应当以牺牲公众利益为代价。通过保护ISP以限制其责任范围直接原因是为了促进网络的健康发展,其根本目的还是为了全人类的共同利益。而且在操作上,从促进网络发展的目的出发,要求受害人或利害关系人履行通知义务,并为ISP设置“避风港”(safe harbor),即ISP不因在接到通知的若干日内清除、阻止访问通知所指控的网络虚假广告而承担责任的方法,实践证明是可行的。如此,权衡利弊可见一斑。





第三章  网络广告不正当竞争的法律问题



    竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。法学意义上的竞争概念是指两个以上的生产经营者,以谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的,以其他利害关系人为对手,所进行的各种商业性行为;不正当竞争行为是指在市场交易中经营者出于竞争目的,违反诚实信用原则或公认的商业道德,所从事的有损于其他经营者或消费者利益,扰乱社会经济秩序,应追究其法律责任的行为[25]。本文拟就中国网络广告不正当竞争行为做如下法律评析。





第一节  网络广告的价格问题



各广告媒体都有其各自对传播覆盖面及传播影响和效果的统计方式,如发行量、收视率、收听率、客流量等,并在区分版位、时段、地理位置的基础上,分别以面积和时间为单位进行计费报价。网站媒介则由于其独特性,有关的统计能够更加科学、准确和细致。人们不仅可以详细地统计一个网站各网页被浏览的总次数,各个网页分别被浏览的次数,来自不同IP地址的独立访问者数量,甚至还可以详细、具体的统计出每一个访问者的时间及来自哪一个地区,每一个广告被点击的次数。上述这些详细的统计,对广告主和广告代理商了解某个网络媒体的传播及影响范围,以及了解具体某一条广告的效果和有效程度,有很大的帮助,这对于传统广告媒体来说,几乎是无法做到的。

一、网络广告计费和报价方式的独特性。

由于网站媒体的上述独特性,自然使网站广告的计费和报价方式带来独特的影响。国内网站媒体目前主要采用两种不同的计费报价方式:一种是传统的按发布时间长短计费报价。这种方式与传统媒体计费方式类似,一般广告主和代理商较容易理解接受,但由于目前国内网络传媒的影响还比较有限,多数广告主及代理商对各网站媒体的影响面和影响效果缺乏客观实际的了解,对广告投入与效果的比值不易作出判断,因而会在一不定期程度上妨碍其广告的投入;另一种方式是按访问的人次数包括点击次数的计费方式,充分体现出了网络广告媒介的独特性,付费的直接依据是广告的实际影响面,这样一来也就为实际付费提供了方便。但这一方式也存在着不足。很多广告主的广告策略是与其整体营销策略配合的,也就是说,广告主往往需要在某一段时间和某一地区内,投入广告促销、定价和销售通路等一系列营销手段,并彼此相互配合,而按访问人数的计费方式,会使广告主对在一定时间内的广告发布费用,或一定费用的广告投入将持续多少时间缺少客观的预先的判断,对一定的数量的访问人主要来自哪地区不更客观把握[26]。由于报价方式的的这些特点,注定着网络广告在价格上的不稳定性。

二、网络广告价格混乱产生的原因及后果。

1997年中国网络广告刚起步的时候,虽然网络广告主局限于几大IT厂商,但可以供选择的媒体数量有限,所以基本处于供求平衡的局面。风险投资商对中国市场的广泛切入导致最近两年来,以ICP模式赢取网络广告媒体网站大量增加,而市场对网络广告客户的宣传与说服工作却越来越急于功利。这种情况反倒让广告主产生了疑虑,很多广告主对投放网络广告并不怀疑,但实在无法从五花八门的网站和频道中到选择有利于自己的组合。这种“供过于求”的现状导致了价格的混乱。目前无论一个ICP的站点是否知名,在定价时候都保持了很好的默契,但是各个ICP的销售人员为了能拉住客户,增加业务量,在谈判的时候各显神通,价格折扣是最主要的表现形式。业内人士称,即便你的价格已经几重折扣不能再低,客户却认为可能还有降价的空间。据调查[27]在1999年达成的网络广告交易中最高的CPM水平曾达到900元人民币(幅面较大),而以468×60标准尺寸出现的一个网幅广告,甚至可以以6至10元人民币的CPM销售,两者的相差近一百倍。这样畸形价格差距让广告主满腹疑虑,亦在情理之中。

这一系列原因造成了网络媒体价格的不稳定,严重偏离价值规律,表现在法律上就形成了恶性的不正当竞争行为。我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争[28]。我国反不正当竞争法规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品[29]。上述规定适用于网络广告活动中的关于价格上不正当竞争行为,理所当然,勿需多言。

三、如何理解“以排挤竞争对手为目的”。

现在我们不能绝对地说,网络广告活动中,有些低于成本价格的商事行为都是以排挤竞争对手为目的,所以这个问题的讨论,对于正确适用反不正当竞争法具有很重要的意义。有学者认为[30],反不正当竞争法在该条中规定了四种行为虽然低于成本价格但不构成不正当竞争行为[31]。剩下的就是不正当竞争行为,也即除此之外的低于成本价格销售行为本身就是不正当竞争行为。还认为,排挤竞争对手是法律禁止低于成本价格销售行为的立法目的,不需要在法条中将其目的表述出来。由于法条本身已经设定了合法与否的界限,在法条中表述目的不只是多余的,而且证明目的本身也是因难的。本书认为,“以排挤竞争对手为目的”应该作为低于成本价格销售行为的构成要素。即经营者企图通过低于成本的价格,争取顾客,占领市场或者扩大市场份额,从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的目的。比如,北京某网络广告经营者在需要为其新在广州设立的分公司打开本地市场时,采取大幅降价的办法,用低价甚至是在一定时间段免费服务来挤垮竞争对手,进而垄断该地市场。关于“证明以排挤竞争对手为目的,是困难的”,不能做为反证的论据,因为,在司法实践中一般采用倒置举证责任的技术操作来解决这一问题。即由行为人来证明其低于成本销售商品不是为了排挤竞争对手而实施的,否则应认定其行为是以排挤竞争对手为目的。权威性解释也认为,即使是低于成本销售,但并不具有排斥竞争对手的目的,也就不存在违法性,以区分正当与不正当的低价销售商品的界限[32]。

四、低于成本价格销售行为的认定及构成。

1、低于成本的认定以及如何看待低于成本销售行为的危害后果。

网络广告成本价格包括生产成本、销售成本以及管理费用等构成。可以根据行为的实际开支成本计算,并以其财物帐册的记载为根据。对于成本不易确定或者争议较大的,可以委托专门人员进行鉴定。对于低于成本销售行为的危害后果问题,权威人士指出:“经营者进行舍本销售并保持了相当长的一段时间,其不正当竞争的危害才易于显现。经营者在相当长一段时间内进行舍本销售,才更能使购买者认识到该经营者与其竞争对手在售价上的不同,也才会给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响[33]。”

2、那么低于成本价销售行为是否要求以持续一段时间为其构成要件?

低于成本价销售行为是一种有危害正当竞争之虞的行为,法律并不要求必须有危害后果的实际发生,而只要实施行为,且没有合法理由,就认定为违法行为。因此,持续一段时间不是其构成要件。更何况,如果要求持续一段时间,则操作性较差,因为这个时间段很难确定[34]。

3、低于成本销售与倾销的区别。

有人将倾销等同于低于成本价的销售行为,这是不恰当的,在处理网络广告的不正当竞争纠纷时,对其加以区别具有很重要的意义。倾销是一种价格上的不正当竞争行为,反倾销法实质上是《反不正当竞争法》的特别法,这是两者的基本关系。当然从我国《反倾销条例》与《反不正当竞争法》的关系来看,《反不正当竞争法》第十一条的规定,并不是《反倾销条例》的渊源。而且,倾销不要求低于成本价销售,只要求低于正常价格销售就够了。因此,倾销行为的范围也远远大于低价销售行为。低于成本价销售行为适用于国内贸易,倾销适用于国际贸易,适用领域也是不同的[35]。

第二节  网络关键字、词广告的法律问题



[36]前面介绍了,网络关键字、词网络广告被称为网络广告的一旅奇兵,其价值由此可见一斑。埋设技术是关键词检索功能所必需的,虽然行为人用其谋取不正当利益,但是技术本身却是无可厚非的。易言之,要制止的是行为,而不是技术。所以埋设行为有正当和不正当之分,其本质区别在于谋求的利益是否正当。

就网络关键词广告中涉及的不当埋设行为,在适用法律时分几种情况。

一、适用商标法加以规范的情况。

网络关键字、词广告可能涉及对驰名企业的商标及其他标识的特殊法律保护问题。驰名商标,是指在国内、国际市场上享有较高知名度,较高信誉为相当范围消费者所熟知的的商标。目前,对驰名商标给予扩大保护是世界性的潮流。特别是1993年底乌拉圭回结束后达成的世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips协议),对驰名商标的保护最为突出。1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》,国家工商行政管理局商标局对我国的驰名商标负责认定和进行管理。这些规定实施后取得了良好社会效果。对于驰名商标的保护要否延伸到网络虚拟世界的讨论,随着近几年来驰名商标网上侵权纠纷的屡屡发生,其肯定结论趋于统一。

《驰名商标认定和管理暂行规定》规定:将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止。所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为,不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似,都构成对商标权利人的侵害。只要被埋设的关键字、词是驰名的商标或其他标识的,不论实施埋设的行为人是充当网络广告的经营者、发布者还是广告主,在客观上都构成对权利人商标专用权的侵犯。要注意的是,上述行为不论以什么方式出现,适用商标法来制止这种违法网络广告行为时,必须同时具备两个条件,一是该驰名商标是注册商标;二是在客观上存在着“使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系” 的事实。

从性质上讲,这种行为是不正当竞争行为,但不适用《反不正当竞争法》。理由是商标法对注册驰名商标的保护要比《反不正当竞争法》得力的多。

二、适用反不正当竞争法加以规范的情况。

网络关键字、词广告埋设他人未注册的驰名商标的,不适用商标法的有关规定,理由是《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》不适用未注册商标,当然也就不适用于未注册的驰名商标。但是不等于对这种行为不予制止,而是适用《反不正当竞争法》。

之所以,仍然要制止这种不当的网络广告行为,其根本原因是,埋设行为人借助驰名企业的知名度和影响力以提高自己,在客观上使消费者误认为该未注册商标所有人与埋设行为之间存在着某种联系。虽然对于该驰名企业没有直接的损害,但是对埋设行为人本行业的其他竞争主体却是一种不正当的竞争行为。

前面所述的两种情况,在事实上有一个共同点,即都存在着“在客观上使消费者误以为埋设行为人与驰名的商标或其他标识的所有人之间存在着某种联系”。但是,如果没有这个客观事实,在网络广告中埋设了他人驰名商标的,应如何处理?这是反商标淡化行为应如何适用法律的问题。

三、反商标淡化行为的法律适用。

所谓“淡化(dilution)”是指对他人驰名商标的使用虽然不会导致混淆和消费者误认,但是减损了驰名商标的知名度,削弱了驰名商标的显著特征和广告宣传价值,有可能导致消费者不再将该驰名商标与特定的商品或服务的提供者联系起来[37]。比如说“奔驰”这个驰名商标,如果市场出现了“奔驰”手表、“奔驰”电视机、“奔驰”啤酒、“奔驰”内衣或巧克力等产品,可以说过不了几年也就没有人将“奔驰”商标与“奔驰”汽车商标的所有人联系起来了。网络关键字、词广告是“淡化”行为的一种较为典型的形式。长期的“淡化”行为甚至使一个驰名商标变成通用名称。比如,“乐凯”与“柯达”竞争,“柯达”想整“乐凯”,它弄一个国内的出版公司或者收买国内的文人,在写书时特别是统编教材,解释“乐凯”是什么时,写成“乐凯”是胶卷的别称。以后别人上商店去买胶卷,可以说成买一卷“乐凯”,买“柯达”牌“乐凯”,渐渐地“乐凯”的商标“淡化”了[38]。这种网络关键字、词广告中的不当埋设行为,在客观上是极有可能造成“淡化”他人驰名商标的结果。

就这一问题本身来看,网络广告主与该驰名商标权利人没有竞争关系,两者也不会发生混淆。传统的商标侵权概念无法适用,这里显然不能适用《商标法》。美国于1995年通过了联邦反商标淡化法,其宗旨是保护商标权人的利益,商标权利人据此涉诉寻求法律救济理所当然,自勿多言。但我国并无此规范,如何适用法律是研究我国网络广告法律问题时不得不涉及的。

有人主张我国商标法修改在即,出于加强驰名商标保护考虑,对“淡化”问题作出适当的规定。但有学者颇有见地的指出,过高的商标保护水平并不一定适合我国这样的发展中国家的实际情况。将来视情况的发展,可以在《反不正当竞争法》中规定有关反“淡化”的内容[39]。

这里涉及到与国际接轨的问题,我国知识产权界著名学者郑成思先生指出:修订《反不正当竞争法》时,把应该完善的地方完善起来,在执法时比较好操作。像“淡化”问题,原先不打算搞,因为国内还不多,但是作为一个东西放在哪里,有了的话可以做严格的解释,不像美国解释的那么宽,什么叫“淡化”可以解释得比较窄一些。本文认为,上面讲的是我国法律如何规定这是后话。如果现在真的在涉及到网络关键字、词广告中不当埋设他人驰名商标,造成“淡化”问题时,要适用什么法律?应当是《反不正当竞争法》。因为该法是为了鼓励和保护公平竞争,以保护经营者和消费者的利益制定的,这种不正当竞争行为由该法规范完全适合。而且北京市高级人民法院对“北京阳光数据公司诉上海霸才数据有限公司案”的终审判决确立了依据《反不正当竞争法》第2条第1款规定的法律原则,制裁不正当竞争行为的先例,增添了在司法实践上的论据。

本文对上述问题的论述对我国网络广告的现状而言是否超前呢?

如果要说超前的话,那是因为在国内关于这一方面的宣传还不够。在法学界关注的还只是物权这一方面,房地产等有形的产品。网络关键字、词广告之所以被广告业内人士看好,其最重要的原因是它可以使您得到意想不到的效果。一味地追求这种效果,在无规范约束的情况下,很快地就不能满足于一些普通流行词了,其注意力也就会渐渐地转移至与其有关的他人驰名的商标或其他标识上去了。

我们加入世界贸易组织以后,只要上述情况出现,就很容易被盯上,只要您碰上它一点知识产权的东西,准给你闹个没完,而且这个损失一计算就是个天文数字[40]。到那时再意识到也就晚了。在这里给网络广告的经营者、发布者以及广告主提个醒,在投资时要充分考虑这一问题。因为谁也不想自己好不容易踢进的球被判作无效,而且还要被罚。

网络关键字、词广告中埋设的内容还可能是著名虚构人物、著名企业或上市公司的简称,在对提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为,也有可能被认定为不正当竞争行为[41]。有关事实的认定和法律的适用与前文所述大同小异,不再赘述。

四、网页开发商的法律责任。

网络关键字、词广告中不当埋设行为,还可能涉及到网页开发商的法律责任。

网页设计、制作需要专门的技术,除了具有相当资质条件的网主自己制作网页以外,绝大多数的网页是委托开发商或制作商来完成的。具体埋设技术的实施一般情况下是开发商操作的。根据网主的要求开发商在网页的关键字、词中埋设相关的内容。从表面上看,不正当竞争行为的产生与开发商有直接的因果关系,但是以此为理由要求开发商承担责任却是不正确的。一方面是因为,在相当多的情况下开发商不知道网主要埋设的具体内容,或者说,网主要求开发商不能过多的了解网页的具体材料,这都是正常的也是合理的。这是开发商的性质所决定的,也是网主为了有效地保护自己的商业秘密所产生的必然结果。另一方面,开发商在开发的过程中会涉及诸多的行业,如果要求它在制作之前针对该企业进行研究分析,确定哪些材料不会导致不正当竞争,然后再去制作这不现实,也没有必要。但是如果开发商明知网主是为了实施不正当竞争行为而为之,更甚至引诱网主、与网主合谋实施这种不正当的埋设行为,或者说显著地缺少注意义务的,如果法律不加以禁止,这就等于是认可了这种违法行为,对鼓励公平竞争,维护稳定的市场秩序不利。鉴于此,笔者认为对开发商责任的认定,应当以其明知或应知因重大过失而不知为要件。

总而言之,网络关键字、词中的埋设技术不论是用在网络广告中还是其他地方,它都是一个新的东西,针对所产生的不正当竞争行为法律责任的认定,应视具体情况而定。既要注意对权利人传统权利的保护,又要注意不要阻碍这种技术的有效利用和发展。





第三节  网络有奖销售广告的法律问题



有奖销售是指经营者销售商品或提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式的有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售[42]。从总体上说,有奖销售易于助长经营者和消费者的投机心理,减弱经营者在提高商品和服务质量降低成本上的努力,阻碍人们消费心理的成熟,增加不正当竞争,不利于形成诚实的经营风尚。因此我国法律规定经营者不得从事下列有奖销售活动:1、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;3、抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元的[43]。

一、网络有奖销售广告。

网络广告发展到今天,通过奖励的方法以达到和提高预期的广告效果的方式已是司空见惯。诸如“大酬宾”、“回馈厚爱”、“天上掉馅饼”、“免费的午餐”等等。有些网络广告确实很吸引人,如“朋友,您想赚更多的钱吗?机会来了,您只要上网运行广告程序,甚至不必坐在电脑前,尽管干自己的事,一个月就能够赚100美元”[44];在线奢侈品零售商Ashford在圣诞节期间的促销活动之一是,凡在该网站上购买价值500美元以上的手表,就可以获得一只Montblanc牌签字笔。这一活动总投入不到100万美元,轻易地收回了投资。该网站还成功地举办了一次钻石抽奖活动,准备了一块价值1000万美元,重达15克拉的钻石,任何访问者经过注册均可参加抽奖,在网站内购物可以获得自动注册的优惠[45];而在国内这种情况也屡见不鲜。“玩真的!10分钟做主页,有机会赢一套现房”,“玩真的!10分钟做主页可能一辈子有人养”。据了解,该网络公司推出的有奖活动,一等奖是一居室现房加上装修,价值是20万元左右,二等奖是“吃一辈子白米”,以50年计算,一天一斤白米总值约2至3万元[46]。

二、与反不正当竞争法的关系。

这些网络广告以及和网络有关的广告和反不正当竞争法禁止的有奖销售行为是否有关呢?许多人对此提出了疑问。本文试以一个比较具有代表性的网络广告为例,涉及有奖销售的法律问题作如下评析。

某综合网站为了提高访问量吸引更多的广告主,每天向访问者出一道简单的问题,猜对的访问者每月通过抽奖即可获得一部国产汽车或免收某房地产公司按揭首期款8万元人民币。这类网络广告的形式是比较常见的。在上述情形中,该网络公司与两类客户发生了关系,即网络广告主和访问者。网络公司与各网络广告主之间存在着发布网络广告的承揽关系,即网络公司为网络广告主发布广告,网络广告主支付相应的费用;网络公司与访问者之间的关系,要视网络公司的性质而定。如果网主所制作的网页没任何的商业目的或没有任何直接的商业目的,网主与网民之间无从谈起经营者与消费者之间的关系。但是如果网主制作网页纯粹是为销售商品或提供服务。例如电子商务网站。此时网主的目的非常明确,就是为网民提供商业服务。网民访问网站的目的也十分明确,就是到网站寻找消费机会。显然,此时的网民和网主完全符合经营者和消费者的基本特征,他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。还有象这个例子中的综合性网站,网主制作的网页为网民提供了各种服务,网民到网站访问不是为了寻找消费机会,而单纯为了享受服务,网民无须为此向网主支付任何费用,网主通过网站访问者人数、广告点击率等获得商业利益。在这种情况下,虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费,但他接受服务的行为与网站商业有着直接的、必然的因果联系。因此在这种情况下网民与网主之间的关系,也应看作是一种消费者与经营者之间的关系[47]。如果网络公司为招揽广告而举办有奖竞猜节目,有奖竞猜的对象是网民即访问者,而不是广告客户,是否成立有奖销售呢?

三、有奖网络广告的进一步认定。

这是一个非常特殊的问题,涉及到对有奖销售进一步认定。在上述行政规章对有奖销售的认定中有奖销售的当事人被限定于经营者和购买者,即有奖销售必须在经营者与购买者之间发生。按照这种要求分析,如果网络公司向广告的购买者提供发布广告的服务而向访问者提供奖品,作为有奖销售的当事人一方,其对方当事人不再是网络广告节目的购买者,而是网络广告的受众群体及访问者。此时就不符合有奖销售在当事人上的要求。因此网络公司的有奖竞猜活动似乎不能构成有奖销售。可是将有奖销售的当事人限定在经营者和购买者是符合一般的或者说绝大多数有奖销售的情况,可能说是有奖销售的常态。但是现实经济社会是错综复杂的,网络广告的内容和形式是多种多样的,通过关联的当事人提供奖品以增加其他商品或服务的销售,与一般的有奖销售异曲同工,交其纳入到有奖销售的范畴,既是可行的,也是必要的。本例中的特殊性就表现在网络公司的“一箭双雕”,即通过向访问者提供奖品,吸引观众,但“醉翁之意不在酒”,所要达到的是招揽广告客户,扩大广告业务销售的目的。

有学者论证了将这种特殊的情况纳入到有奖销售之中的必要性和可行性。

首先从正面说,上列特殊的有奖销售与常态的有奖销售其本质和目的都是相同的。不论是通过向商品的购买者设奖而促销,还是通过向购买者有关当事人或者是说与招揽购买者有关的当事人设奖,都可以纳入到以提供奖品的方式销售商品的现象中去,将其作为同类的有奖销售没有任何问题。

其次从反面说,特殊的有奖销售与常态的有奖销售都可以达到同样的不正当的后果。如果所有的网络公司都在设置重奖上进行竞争,必将导致不在网页内容上下功夫,从而形成设奖上的恶性竞争,既损害了网民的利益,又扰乱了竞争秩序,其后果与常态的有奖销售并无二致。

因此,对于特殊的有奖销售,即使奖品并不向直接的购买者提供但作为促销其他关联商品的手段的,也完全应将其纳入到有奖销售之列。何况《反不正当竞争法》第十三条并未将接受赠品的当事人限定于购买者,将特殊的有奖销售纳入本条规定调整并不违反法律的本意。针对网络广告行为中的不正当竞争行为,可以将有奖销售重新界定为:有奖销售是指经营者以附带性的提供金钱、物品或其他利益(统称奖品)的引诱方式,促销其商品(包括服务)的行为[48]。

从上述实例来说网络公司是通过因特网向网民提供服务的经营者。网络公司为招揽广告客户和消费者,在提供服务中进行有奖竞猜活动的,构成有奖销售,应当遵守《反不正当竞争法》第十三条的规定。网络公司带有偶然性的方法决定访问者是否中奖,且其最高奖金额超过5000元,妨碍了网络公司之间的公平竞争,构成了对《反不正当竞争法》第十三条所禁止的不正当的抽奖式有奖销售。



第四章  网络广告隐私权保护的法律问题



相信没有网民会不知道“羊毛出在羊身上”这个道理。网络广告公司因为你“看”了广告就付些小钱给你,但它同时会利用你在上网时所泄露的私人信息去赚大钱。一般说来,网民在登记时,填的多是虚假信息,以为这样做隐私就能得到保护。可是,真正暴露网民隐私的往往不是他们所填的信息,而是他们“冲浪”时所去的那些网址以及在网页上的种种操作。这些都特别容易被那个你从广告公司下载的程序一一记录下来。通常这个程序都利用一个名为“cookie”的东西,它能允许广告公司追踪人们在网上浏览什么,从而建立详细的资料。





第一节  网络广告产生的隐私权问题



网络公司可能因了解消费者的购物习惯和历史并以严重岐视的方式对待消费者。例如一家公司发现您花钱时并不是大手大脚,它就可能冷落您,拒绝将有利可图的买卖和折扣通知您或者甚至会将您拒之门外,而您却根本不知道自己是一名“受害者”。而更严重的是阶级划分的现象。有些公司充分利用消费者数据来对消费者等级不高的客户加以岐视。这种现象被称为“WEB阶级划分(Weblining),在加利福尼亚州的Sanwa银行,客户服务代表使用基于网络程序将客户划分为A、B、C级。最不值钱的C级用户打服务电话时差不多总是会听到“请稍等”的回答,然后就没有下文了。很明显,如果一名客户可能进行大量的投资,他或她就将得到“特殊”的待遇。WEB阶段划分的意义十分明显,并且可能成为销售广告软件的一部分。

一、涉及网上隐私权的行业。

迄今为止,WEB商家尚未将其个人数据要求扩展到学校和医院,但这是一个时间问题,是不可避免的。试想如果有人发来的广告中介绍一种适合于您患糖尿病的家人的特殊食品或适用于您孩子的中学教程,您难道不会动心吗?总有一天,网络将会互连在一起并形成一个教育部门组织的全国范围内的数据交换项目,来提高学校的效率并找出学习中存在的问题。该项目将使其他学校、大学、政府机构甚至还有雇主获得学生的个人信息。这些信息不仅涉及到学生本人,还可能包括父母的收入、健康问题以及家长和学校碰头会的次数等等内容。有人已经感到了这一问题的严重性,进而指出“这些人将跟踪孩子的一生,从摇篮到坟墓”。

与此类似的医疗领域的情况更令人担忧。在保健组织的压力下,各医院都在努力节约开支,它们想求助于信息技术。随着健康记录与财政、就业和受管理的保健数据库连接在一起,这些信息就有被窃取的危险。如果这家医院或保健组织因被撤销而不得不重组或解散,那么这些信息可能还会泄露到外部人员的手中。这些数据如被整合在一起,它们就很容易被窃或被滥用。隐私交易是各家商业机构在想在谈论的肮脏秘密,但没有人愿意将它提到桌面上来而已[49]。这种数据库的建立在许多人看来是弊大于利的,

二、网络广告的发展受隐私权保护的限制。

美国纽约的网络广告公司DoubleClick公司的专长是跟踪上网者的浏览兴趣,并确保其看到最新的广告。它原来的网络广告系统是以传统方式运作的,将小型文本(cookie)发送到用户计算机的硬盘里,以获取用户看了哪些广告,访问了哪些网站等信息。这个系统的局限是广告公司无法知道用户访问了哪些没有放置该公司广告的网站,而且它只能通过号码跟踪用户,无法实现姓名跟踪。可以了解网页浏览者的部分信息,但还不是全部。这一模式满足了浏览者隐姓埋名的要求,没有引起隐私保护者的反对。但是DoubleClick收购了一家叫Abacus公司。该公司专门收集客户的个人情况,所购商品种类和购物时间等。收购之后,DoubleClick可以把两组信息结合在一起,得出更有利用价值的信息,从而导致一场广告革命。DoubleClick公司预计年底就可以利用Abacus公司的个人信息推出新的服务,此举引起隐私权倡导者的强烈反对。其股票由2月初的每股120美元到3月上旬狂跌到每股只有75美元。不但如此,DoubleClick公司还因网络隐私问题面临6起诉讼[50]。DoubleClick公司为了平息众怒,就策略问题作了一些调整。





第二节  隐私权与网络隐私权



    隐私权的保护给网络广告业的发展提出了新的问题,而且用户对隐私权保护的请求与网络公司对用户信息的需求这对矛盾大有日益尖锐之势。本文试对网络隐私权保护制度的架构做如下分析。

一、网络环境中的隐私权。

一个世纪以前,美国的两位著名法学家萨缪尔D·沃伦和路易斯D·布兰戴斯在《哈佛法律评论》1890年第4期上发表了著名的《隐私权》(The Right to Privacy)一文,该文的面世标志着隐私权理论的诞生,从此揭开了法学研究、立法和司法的一个新篇章。作者指出:时至今日、生命的权利已经变得意味着享受生活的权利——即不受干涉的权利。新的科学发明和行事方法使人们意识到对人的保护的必要,每个人都应该有权决定,他的思想、观点和情感在多大程度上与他人分享,在任何情况下一个人都被赋予决定自己是否公之于众的权利。

社会物质文明愈发达,交际手段、传播手段和传播媒介愈现代化,人们愈需要保留只属于自己的内心世界的安宁和与纷繁复杂的外界相对隔离的宁居环境。现代社会这种普遍的精神需求,经过法学家的理性提纯和立法者、法官的认可,即发展成为一种重要的人格权——即所谓的隐私权[51]。隐私权的内容包括三个方面[52]:个人信息的保密,个人生活不受干扰,个人私事决定的自由。在《美国侵权行为法(第二次)重述》中规定了侵犯隐私权的行为主要有四种情形[53]:1、不合法地侵入他人之秘密;2、窃用他人之姓名或肖像;3、不合理地公开他人之私生活;4、使他人有不实形象之公开。

二、网上隐私权的主要内容。

美国Amazon、eBay、AOL以及Lycos的CEO们,向400多家同行们发出一封公开信,呼吁从事电子商务的网络公司加强对自身行为的约束,认真对待用户的隐私权问题。该公开信在个人信息的收集和使用上给予了高度的重视,指出网络隐私的内容包括:1、向消费者提供个人信息收集和使用的选择权;2、向消费者提供有关隐私问题的联系信息;3、保证信息的准确无误;4、保证信息的安全和维护信息的完整性。早在1997年我国有学者就很有预见性地指出,要通过立法以及相应的执法手段和司法程序保护个人数据免受不当的收集、储存、处理、传输和利用,对于违反这些规定的予以法律制裁。并概括了个人数据应受法律保护的基本内容[54]:1、对个人数据信息的收集必须取得主体的同意,而且要使用合法手段,不得以任何欺骗、盗窃或者其他非法手段收集个人数据信息。对于收集未成年人的数据信息的,必须取得其合法监护人的同意;2、在持有他人数据信息时其持有的目的具有价值判断上的合法性和程序上的完备性。从价值判断的合理性角度来看,持有个人数据的目的本身必须是适当的而不是偏颇的。同时要求持有者得到了必要的批准并且履行了登记手续;3、在持有的数据信息内容上必须是准确的、而不是虚假的。不得在数据库中储存有关他人的虚假个人数据信息,更不得将这一虚假的个人数据信息提供给使用者。对于那些需要以最新材料存档的个人数据,还必须保证储存的信息不陈旧,不过时,持有者负有及时更新的义务。4、对于个人数据信息的处理必须做到,所处理的个人数据信息是合法收集和储存或持有的;得到了处理个人数据的许可或者授权,更重要的是不得非法侵害数据信息主体的人格权。5、对个人数据信息的披露和公开要征得本人的同意,即使是合法的使用,对个人数据的查询和公开,都必须保留完整的记录。6、数据信息主体在支付了合理的费用后,有权向数据持有者了解有关自己的个人数据是否已经被储存下来。对于已经储存下来的个人数据信息,有权访问或提取。如果发现储存的个人数据信息有错误或者已经过时,有权要求更正或更新。这些观点对我们现在研究网络隐私权保护的法律问题具有极其重要的意义。

三、网上隐私保护的现状。

1999年末美国电子隐私信息中心发表的一份研究报告指出:今年在线消费者所面临的风险比往年要多得多。在线公司广泛使用各种客户跟踪和信息记录技术是造成消费者隐私受到威胁的主要原因。该中心曾对100家知名电子商务网站进行抽样调查,结果发现它们当中只有极少一部分比较重视保护在线消费者的个人隐私。这100家网站中,18家没有任何关于消费者隐私保护政策的说明,35家使用了基于客户跟踪技术的广告,87家使用了能够记录客户浏览习惯的cookie。而如果按照更为严格的美国政府部门颁布的关于保护消费者隐私的“公平信息指南”来衡量,则没有一家网站是达标的[55]。在国内,网站对隐私权应当给予保护的态度是明确的,但是未见有效、实际的行动[56]。





第三节  网上隐私权的保护方式



针对社会各界应对隐私权加强保护的强烈呼吁,网上网下均采取了各式各样的措施,这些措施对隐私权的保护是具有积极有效的作用的。

目前各国及国际组织采取的方式主要有以下几种:

一、隐私权人加强网上自我保护。

有人说过这样一个俏皮话,如果你问100个人,他们是否注重个人隐私,85个人会回答说,是的。再问:这同样100个人,如果能免费得到一台Big Mac电脑,他们是否还在乎给出自己的DNA样本,也会有85个人说,是的[57]。这个俏皮话充分地显现了消费者隐私权问题所处的窘境。大家都说需要隐私权,但常常轻易把它交出或者是用隐私交换看起来是一笔好交易的商品和服务,或者没有理解交出数据信息的言外之意。由此可见,消费者需要妥善管理个人信息,提高对网站识别能力,从而使消费者能够对于提供个人信息作出正确的判断。

为此,专家提出了10个防止个人信息资料外泄的方法:1、了解网页的隐私政策;2、为个人使用的电邮户口登记另一个邮址;3、不要在网上将个人资料传给陌生人;4、浏览网页后把Cache中的记忆清除;5、确定与网站连线时资料不会外漏;6、拒绝接收任何不必要的cookie;7、寄出匿名的电邮;8、把电邮加密码后才传送;9浏览网页时使用保密器;10、拒绝与第三者共用资料[58]。对于这些方法的适用应因人而宜,其主要目的是提醒隐私权人在错综复杂、扑朔迷离的网络环境中要加强自我保护意识,这是最关键的,也是最基本的一步。同时我们应当看到,消费者的自我保护固然重要,但是面对那些“潇洒”不速之客总是显得那么弱不禁风。

二、隐私权保护的技术措施。

商业网站收集网民个人信息是愈演愈烈。专家指出,现在网上可以找到许多帮助网民保护个人隐私的软件,其中有些免费软件能够做到不接受网站发送的给网民的“Cookie”程序,同时又不影响网站的访问[59]。这类软件在不久前又出现了增强版,在有Cookie发来时,它会提醒网民是否接受。它对电脑中所有的Cookie程序都进行一次扫描,然后提醒您要不要删除从一些无关的网站发来的Cookie。还有一类软件则可清除网民上网的一切痕迹。网站通过访问电脑用户的浏览器缓存来掌握浏览习惯通过这类软件可以对付[60]。另外可以通过一个特殊网络对网民的上网链路进行特殊的处理,使别人很难发现[61]。

总部设在加拿大蒙特利尔的Zerv-knowledge于去年底发表了新的线上隐私权保护工具。使用Freedom的消费者的活动会经过加密处理,然后通过一个遍及全球的网络导引,使网站管理者无法得知使用者确实所在地点或真实身份。为确保身份不曝光,网友可以购买10美元的代币,购得别名(nyms)。所以就连Zerv-knowledge也不知购买代币的是何许人也。不过如果情报管理单位下达传票,该公司可以阻止某使用者以假名继续从事涉及犯罪的勾当[62]。为了减少技术对隐私权的负面影响,一些知名公司也在采取行动,如Window98注册问题。Window98系统在WEB上使用时会在注册过程中产生一些识别器,这将导致微软能够建立一个巨大的微软用户个人信息数据库。微软坚持这一添加的特性是用来改进服务的,但是为了防止其负面效应,微软承诺将修改这一特性。它还宣称,顾客可以在注册Window98时不提供这些信息,同时它还保证清除以不当途径收集到的个人信息[63]。Intel由于奔腾Ⅲ芯片中增加了一个可以在WEB上进行远程识别的序列而受到猛烈的攻击,它使得用户很容易被跟踪,隐私问题也打中了它。

这些技术措施,使现阶段网民隐私权的保护可以得到一定程度的提高。但是“技术”是一把双刃剑,我们应该看到它的局限性。这对于我们研究隐私权保护问题有着重大的意义。

三、技术措施的两面性。

新兴的网络隐私权行业,尽管绝大部分公司推出了一些瞄准个人消费者隐私权保护的软件,但他们都在希望从卖给网站的软件中赚大钱。之后,那些网站就可以宣称自己的隐私保护程序提高了。比如科罗拉多州的PrivaSeek公司则希望从用户和网站两方面都挣钱。它向用户提供一种名为“Persona Valet”的软件包,当您访问一个参与性的网站时,该软件让您决定哪些信息可以泄露。同时它向网站出售用以索取您信息的配套软件[64]。

网站难道会为提高消费者的隐私安全而付钱吗?这就是网站不得不冒让消费者愤怒的危险的原因。这是技术性措施的两面性所产生的必然结果,这一客观事实不得不迫使我们去寻找关于网上隐私权保护的其他有效途径。可能更为有效的方式是,对提供网上隐私权保护软件的行业,通过行业自律性规范、组织或制定相应的法律规范来加以约束,以制止他们借网上隐私权保护之名,在网络公司、销售商与消费者之间左右逢源,两头赚钱。

第四节  自律性规范与第三方认证相结合的保护方式



美国高科技企业一直不希望政府方面对与用户隐私有关的问题进行干涉,要求自行解决目前的问题。一个由Air lines 、Broad vision、Double Click、e Customers.com等在内的26个公司及其他团体共90多家单位组成的组织——网上隐私联盟成立。该联盟宗旨是要求企业告诉用户哪些被收集的数据属于个人可以处理的范围,并允许他们从中可以选择,公司实体将核查这些数据。

一、针对网上隐私权保护问题美国反对政府管制。

3月初,美国总统克林顿对些高科技企业的领导人发出了严厉的警告,提醒他们必须尽快采用最低限度的用户隐私保护标准,否则的话,美国政府将为他们制定一个标准。同时,网上隐私联盟试图说服美国联邦贸易委员会,认为政府方面没有必要在保护网上用户隐私权方面实施管制,保护网上用户隐私权的最佳途径是让企业自己管自己[65]。由美国电子工学协会(American Electronics Association)、美国工商协会(The United States Chamber of Commerce)等主要团体以及包括美国AOL、美国AT&T、美国IBM、美国Bank of America为首的大企业的100多家公司、团体加盟的业界团体OnlineProvacyAiliance(OPA),针对美联邦贸易委员会(FTC)要求制订因特网隐私权法规的报告提出了反对意见,认为根据FTC的调查,以前刊登了某些隐私条款的www网站还不到10%,而到目前已经增加到了90%,说明了情况得到了大幅度的改善。可以认为,经过改善后消费者是可能选择适当的网站的。

我们应当肯定网络公司通过自律性规范对网上隐私权保护起到了的积极作用,但是由于“在线隐私联盟”并不将条款强加给所有的成员,所以在具体条款的执行上是不相同的,确切地讲这在一定的程度上弱化了其作用。

二、网上隐私权保护程序标志化。

与自律性规范在本质上有着密切联系的是“保护程度标志化”。

索尼伞下的因特网服务商So-net公司于去年底宣布其取得了“个人信息保护标志”,并于12月7日在网上加以表示。“个人信息保护标志”是由日本情报处理开发协会(JIPDEC)于1998年4月制定的。主要用于涉及到个人信息的企事业单位。1999年4月起该协会按照1999年3月通过的“个人信息保护JIS规格(JISQ15001)”开始进行审核认定工作。日本野村综合研究所、东洋情报系统等信息服务公司共92家均取得了该标志。该信息标志本身并不具有法律效力。So-net在取得该标志之前已率先在公司内部成立了个人信息保护组织,制定了个人信息的使用原则,So-net公司通过第三方评估,主要的目的是向社会及用户表明该公司的态度,以提高用户对公司的信赖度及塑造企业形象。

三、美国因特网保健基金会行规。

自律性行规与第三方认证结合最成功的例子要数美国因特网保健基金会的行规。1997年4月,HON在其网站上推出了著名的八条准则,指导网站开发商在提供信息方面掌握基本的道德准则并确保访问者了解阅读内容的来源和目的。这些准则得到了广泛的传播,并为许多著名的医学保健网站所认可。到2000年1月,共有2800个网站在HON注册,接受了其中八条准则。希望通过注册成为HON的成员,需要提出正式的申请,在回答了有关问卷表的全部问题以后,HON将提示申请者可以注册或者对申请者的网站提出改进意见。被允许注册的网站申请者会收到一份电子邮件,其中有一个HON标志代码,并包含了一个注册用户的号码。HON拥有一批专家,他们定期随机抽查已注册用户网站,监督其是否确实遵守了HON准则,并保留中止注册用户网站资格的权利。该准则实际上是为网上的医疗保健网站提出了一份重要的行规,其基础是医学保健方面的基本伦理道德,以促使网站开发者对用户负责。由于医疗保健网站的数量庞大而HON本身也不是执法机构,因此对各个网站本身来说,最主要的是按照HON准则实行自律[66]。

四、美国医学会(AMA)因特网准则。

关于医疗保健网站隐私权保护的自律性规范最全面的文件是美国医学会(AMA)的准则(Guidelines for Medical and Health Information Sites on the Internet)对隐私权保护规定了15项原则,主要包括:1、网站主页应明确标出有关隐私政策内容的链接,网站和在网站上投放广告的客户应严格遵守该项隐私政策;2、网站不应收集访问者的个人信息,除非在告知访问者如何使用这类信息,并由他们自愿提供;3、应详细说明用户的选择权;4、当AMA确信个人非医疗方面的信息的收集、保存和使用有助于其他访问者对产品的了解时,则会向他们提供此类信息,但这方面的应用应严格限制在现行法律法规的框架之内;5、未经网站访问者的同意,网站不能向第三方提供他们的姓名和电子邮件地址,网站不应以商业目的与其他组织共享他们的电子邮件内容与个人信息,例如用户在网站注册的信息等;6、AMA将不收集个人的医疗信息(健康状况、查找保健信息的方式,对药物和治疗方法的咨询),也不允许第三方收集此类信息;7、网站如向用户提供Cookie文件的功能,应为他们提供选择的权利,或者提示用户在浏览器中屏蔽这项功能;8、不应鼓励网站以电子邮件发送保密信息;9、网站或者委任机构作的市场调查应予以清楚的标明;10、网站发送的各种电子刊物(Newsletter)应为用户提供退订功能。不仅如此,该准则还针对医疗保健网站及提供服务不断出现的许多问题,包括内容的准确性和严肃性,广告与网站的关系,用户的隐私问题及电子商务的有效性、安全性等,提出了一套新的准则。在其中规定网站中有关病人的信息应遵循病人的隐私权和匿名原则,网站的论坛和聊天室也应遵循该原则。如果病人在网上提供了(关于隐私权)这类信息,监管人员应询问该病人是否打算发布这种敏感的医疗信息,如果是医学专业人员提供了此类信息,监管人员应询问此人是否得到被报道病人的同意;在电子商务原则中规定了,应允许用户选择是否保留他们的用户名称和口令,是否允许网站追踪他们的个人信息[67]。

本文认为通过第三方认证的方式对自律性规范的制定和执行都是有着积极的推动作用的。至于以后大多数甚至是所有的网络公司是否通过这种方式真正地进行自律这有待于进一步观察,但将第三方认证与自律有机地结合起来对消费者网上隐私权保护这种积极的尝试是值得肯定的。

第五节  网上隐私权的法律保护



用法律的方式保护数据信息,可以在一定的程度上克服技术方式的不足:即使是通过解密而使越权存取数据库中的信息资料成为事实上的可能,这种行为也为法律所禁止。如果违反禁止性的法律规定,就应当承担相应的法律责任。更重要的还在于,因法律的手段对数据信息进行保护,给数据的收集、储存、处理、传输和使用建立一整套行为规范,不仅能有效地遏制和制裁数据库的使用者越权存放个人隐私资料的违法行为,而且还能避免或减少数据库的经营管理者不当收集、储存、处理、传输和传播个人隐私资料的行为。法律保护的后一层作用是任何技术手段也无法取代的。就本质而言,也是为保护公民私生活的安宁,保障人们的隐私权[68]。

一、加拿大通过《个人隐私法》。

加拿大国会于2000年4月4日通过了业界等待已久的《个人隐私法》。这一法案的通过有助于保护因特网用户的个人数据信息。如信用卡号、地址、电话等,从而增加了人们对电子商务的信任度。该法案要求电子商务公司包括因特网服务供应商在将消费者的个人信息资料提供给第三方时,必须获得本人的明确同意。该法案将于2001年1月1日生效,生效的范围包括由加联邦政府管理的公司,如银行、电话公司、广播电视机构、电缆电视公司,航空公司及线路公司,而与保健有关的公司可有两年的准备期。

二、欧盟数据隐私指导方针。

欧洲各国政府普遍认为个人隐私是法律赋予个人的权利。欧盟1998年10月采用了“数据隐私指导方针”,规定了数据保护的高级标准,力求消除15个成员国之间的数据传输壁垒。该方针还同时规定,为了使成员国能同欧盟以外国家进行数据传输,各个国家必须采用同等的保护标准。现与美国相比,欧洲法律赋予消费者更多的隐私权,各种公司为某种不同目的在使用消费者个人资料前,必须获得消费者明确的认可。一些大的跨国公司调整了其做法以符合这些规定,如花旗集团(Citigroup)属下的花旗银行,在将其德国雇员的个人资料发往美国前,已征得他们的认可。

三、就网上隐私权保护的方式问题美国与欧盟的分岐。

美国和欧盟在网上隐私权保护的问题上存在着一些基本分岐。比如在如何确保消费者网上隐私权被侵犯时,如何享有明确的解决纠纷的方式问题。美国是采取业界自律的方法,而欧盟国家则希望通过立法加以保护。经过两年来框架谈判和具体的协商,双方最终于2000年2月在布鲁塞尔就如何保护电子商务交易中的隐私,在原则上达成一致意见。该协议的达成意味着欧盟与美国双方可以在不考虑欧盟隐私条令的情况下从事电子商务的活动。该条令使得欧盟当局有权终止那些未向相关部门提出申请的企业的网上数据传输。美国公司很快便可以通过包含一系列网络协议的“安全港”提出申请的方式与欧盟成员国的公民和公司进行网上交易,但同时须按照美国相关政策承诺遵守自我约束的隐私权保护原则。在上述协议最终获得通过之前,美国还需获得国内私营企业的认可,而欧盟则须获得欧盟委员会及由成员国代表组成的特殊小组的审评。

四、美国与欧盟达成的总体协议与临时性协议。

根据目前达成的总体协议,网上交易公司在收集个人信息时必须通知用户。此外用户还有权获得了解上述信息的网上途径。自我约束的网上交易公司未经“安全港”监视机构批准擅自开展业务的,则该公司将会受到联邦贸易委员会、司法部以及州总检察官从事欺骗性经营活动的指控[69]。今年3月初谈判取得突破,就此达成临时性协议。一旦欧洲国家宣布了赞同,则美国公司将有四个选择:1、受到欧盟15国中任何一国资料保护机构的约束;2、证明它们受到美国类似隐私法的约束,内容必须涵盖大至贷款申请状况,小至影带租借;3、与独立的机构签定合约保证隐私权将受到足够的保护,并受美国联邦贸易委员会(FTC)的监督;4同意将有关隐私权纠纷提交欧盟立法小组处理。这样欧洲人仍将获得比美国消费者多的隐私权。这是因为公司将允许你查看它们已经获得的资料;通过你它们还想获得什么?在它将资料转给第三方或者做其他用途时通知并给您选择权等等方面,是给予欧美公民充分的保护的。但值得注意的是,该协议允许由独立机构来管理美国公司对隐私权保护的执行情况,而欧洲公司则受法律机构的约束。两地的隐私权拥护者都认为这个协议不够充分,因为关键条款根本就无法根据美国的法律有效地执行[70]。

另外美国联邦贸易委员会(FTC)2000年5月下旬敦促美国国会赋予它新的权力,以便保护消费者的在线隐私。该委员会认为,通过行业性的自我管理,远远达不到要求。利用这项权力将支持消费者封杀对其个人数据信息的“二次利用”:既不准进行后续的营销活动,又禁止将其透露给其他机构。同时要求WEB网站向消费者提供审查有关他们信息的机会以及纠正或删除这些信息的方法。尽管美国在线隐私联盟认为FTC此举是“多管闲事,不成熟,不切实际和不必要的行动”,但FTC的举措却得到了国会隐私指导委员会一些德高望重的领导的赞扬[71]。

五、网上隐私权保护方式完全司法化所存在的问题。

通过上述事实我们不难看出,法律保护是网上隐私权保护手段中重要而且必不可少的形式之一,但是我们同时也应看到司法化也有它的弊端。比如美国首部以保护未成年网民个人隐私的法律,2000年4月21日刚生效便遇到了麻烦。这部《儿童在线隐私保护法》规定,商业网站收集年龄在13岁以下少年儿童个人信息以及这些未成年人在网上聊天室主动提供自己的个人情况必须首先取得其合法监护人的同意。制定这项法律的美国联邦贸易委员会(FTC),建议网站要求未成年人上网要提供其父母的信用卡号,来证明他们的上网是征得其合法监护人同意的。迪斯尼公司采纳了FTC的建议,宣布未成年人上网登录其所有的网站都必须提供其合法监护人的信用卡号。迪斯尼公司去年初开始是通过电子邮件方式来进行父母认可确认的,但其后发现提供父母信用卡号的方式确认程度最为准确,因而公司决定采用这种方式,并强调在确认过程中不会从信用卡上划走一分钱。但是这个计划一出台就受到信用卡公司的强烈反对。因为它们不希望其信用卡在没有金融交易的情况下被用作确认用途。理由是这样做容易引发更多的信用卡欺诈案,信用卡从来就不是用来进行年龄确认的用途的。再说如果进行的是零单位的交易,电脑系统将会不予接受。FTC建议网站开通免费的电话和电子邮件系统供未成年人合法监护人进行确认或积极地寻求其他更为稳妥的安全技术手段,其中包括电子签名。针对这件事,有些组织在声明中指出:法律不仅在间接地鼓励孩子隐瞒自己的年龄,而且会造成网站经营的成本大幅上升。据业内人士预计,一个网站要完全符合这项法律规定仅支付雇请的管理登记系统的员工工资每年就必须增加6万美元到10万美元[72]。

本文认为,针对网上隐私权保护的问题,各界应积极行动起来,一方面使网民合法权益得到保护,另一方面也有利于网络事业的健康发展,也只有意识到了并且积极地去实施了,全人类共同的财富网络事业才可能为全人类更好的服务。去年底IBM向亚太地区发出安装因特网保密声明的倡议,敦促各网站操作员安装保密语句,告诉访问者他们提供的个人信息将被如何使用。IBM今年早些时候曾在美国宣布采取类似行动,2000年3月1日以后该公司只在安装安全语句的亚太地区网站上投放广告。IBM是本地区最大的因特网广告投放者之一,也是最早在其网站采用全球保密策略的公司之一。IBM的策略基于自我规范的原则,得到许多机构的支持,包括:国际政策机构,如经济合作和发展组织以及领先的商务支持机构OnlinePrivacyAlliance、TRUSTe 、BBBOnline、 GASTforward等[73]。关于网上隐私权保护这是一个最好的实例。



第五章  网络垃圾邮件与强迫广告的

法律问题

    

    电子邮件与普通的邮件相比非常方便,只需要一次简单地填写就完成了整个工作,成本也非常低,另外电子邮件还可以自动转发,更加简化了工作,成本也进一步降低了。利用电子邮件来进行广告宣传成为一种被广泛采用的手段。由于采取这种方法的厂商越来越多,因此我们所收到的垃圾广告也就越来越多。对传统的垃圾邮件我们可以采取一个简便的做法。就是将其统统放入垃圾箱中,虽然也增加了一些劳动,但对生活没有太大的影响。对于普通邮件,我们一般可以通过外观和发信的人地址等来辨别,但是电子邮件就不存这些差别。在处理起来可不是那么容易的了。因为不打开阅读是很难判定其中内容的。在因特网上广泛采用匿名邮件也使得我们无法辨别信件的来源。每天对所有的电子邮件我们都只有一一打开,而不能直接将垃圾邮件删除,从而大量地浪费了我们的时间和金钱。





第一节  网络垃圾邮件的法律问题



在网络环境中,对垃圾电子邮件颇有微词,从历史上看可以追溯到网络广告的“挫折阶段”。前面本文已经介绍了在这一阶段,美国亚利桑那州的两位律师Canter and Siegel在7000个新闻组上刊登了关于提供绿卡服务的广告并反反复复的将同样的信息发给一个又一个的新闻组。而且其内容甚至和讨论的主题没有一点关系,由此便带来了雪花般的抱怨邮件,此举不但没有让用户接收绿卡服务,反而激怒了用户,损坏了自己的声誉。所以著名的营销专家Jim Sterne说这是一种恶劣的行为,得罪了95%的观众而只取悦于其中的1%。现在,你不需要调查就知道主动提供的垃圾电子邮件是因特网时代最令人讨厌的产物。如果说电子邮件是一辆在信息高速公路上疾驶的车辆,那么垃圾邮件就是交通大堵塞。去年康涅狄格州斯坦福德的市场调研公司(Gartner Group)对1300名因特网用户进行了民意调查,结果发现24%的人认为是自己的ISP把他们的名字出卖给了发送垃圾邮件的人。据Chooseyourmail.com所作的地一项新调查表明,在1400名电子邮件用户当中,71%的人认为下面这事至少“有点可能”:发送垃圾邮件的人从用户访问过的电子商务网站获得了邮件地址。而业界专家说,一家拥有受尊敬品牌的公司涉足垃圾邮件无异于自杀。作为一种销售工具,垃圾邮件几乎如同在正餐时间电话推销打扰他人一样,会受到痛斥[74]。

一、电子邮件地址的取得。

本文并不完全排除ISP涉足此事的可能。但发送电子垃圾邮件的人得知电子邮件地址的方法通常是编写一种程序,从像新闻组和ISP成员这些公共论坛,获得有效的电子邮件地址。这些目录是开放的,因为它们的用途与电话号码簿一样,也是为了让你找到失散已久的朋友的电子邮件地址。另一个常耍的花招就是“字典攻击”:发送垃圾邮件的人利用字典中的每个可能组成的地址,再进行各种各样的组合:JoeA@hotmail.com\   JoeB@hotmail.com\ mailto:JoeA@hotmail.com\等等。然后发送垃圾邮件的人就把宣传商品广告内容的电子邮件大批量发送出去。美国在线估计,自己给2200万用户的电子邮件当中有30%是主动提供的批量消息。

二、阻挡垃圾电子邮件的措施。

当用户大声疾呼:“难道就这样忍受下去吗”的时候,为了奋力反击,Hotmai、雅虎以及美国在线等自行编写了阻挡垃圾邮件的软件。雅虎的解决方案名为SpamGuard,它能自动将垃圾邮件转发到批量邮件文件夹中去。今年2月,美国第三大ISP,拥有160万名用户的AT&T WorldNet推出了Brightmail提供的一项反垃圾邮件的技术。这项技术建立虚假地址,以此引诱发送垃圾邮件的人,并将他们挡在门外。然而最强大的武器是法律。最近包括加利福尼亚州、华盛顿州、弗吉尼亚州与罗得岛州等几个州制订了反垃圾邮件的法律。美国在线已成功起诉了40余位发送垃圾电子邮件的人,依据弗吉尼亚州的法律获得了数百万美元的赔款。

三、有关垃圾电子邮件的立法。

据IDG电讯,美国众议院商业委员会日前以绝对优势通过一项议案,对未请自来的商务电子邮件(或称垃圾邮件)予以管制。这项议案的立法程序相对来说所用的时间较短,这得力于许多立法者的大力推动。美国新墨西哥州共和党众议员Heather Wilson是这项议案的主要拥护者之一。他在报告中指出,垃圾邮件已经成为一个重要的消费者保护问题。据AOL估计,它所收到的电子邮件中,有30%是垃圾邮件。ISP也在抱怨,垃圾邮件拥塞他们的系统,使其客户上网的速度越来越慢,有时甚至使系统崩溃。该议案对垃圾邮件作出了几条规定。根据议案的要求,未请自来的商务电子邮件须有准确的回信地址;如果用户已经请求删除其销售名单上名字后,不准再向用户发送电子邮件。根据这项议案的各项条款,ISP也有权对发送垃圾邮件者起诉。如果这些发送邮件的人违反相关政策,一经核实,则每条垃圾信息可罚款500美元。目前该项法案将提交美国众、参两院讨论[75]。

在国内随着网络经济的迅速发展,利用电子邮件发送商业信息的行为日益普遍。网民及社会各界要求对利用电子邮件进行商务活动的行为进行限制的呼声越来越高。为了保障收件人、经营者合法权益,创造公平的市场竞争环境,保证邮件的有效性、合法性促进网络经济健康、有序地发展,北京市工商行政管理局将对利用电子邮件的发送商业信息的行为进行规范。

该征求意见稿中明确了因特网使用者在利用电子邮件发送商业信息时应本着诚实、信用的原则。不得违反国家的法律法规,不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。对利用电子邮件发送商业信息的行为,做了规范。未经收件人同意不得擅自发送;不得利用电子邮件进行虚假宣传;不得利用电子邮件诋毀他人商业信誉;利用电子邮件发送商业广告的,广告内容不得违反广告法的有关规定。明确表示对违反这些规定的因特网使用者,工商行政管理部门将按照广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定进行处罚。



第二节  网络强迫广告的法律问题



    一、观众可以对强迫广告说“不”。

1999年7月21日,王忠勤一纸诉状将西安有线电视台告上了法庭。诉状称:该台综合频道自1999年6月28日晚起在黄金时段播放48集电视连续剧《还珠格格》第二部,其间大量插播广告,包括治疗性病的广告,影响了正常的收视,侵犯其合法权益。且用户与有线电视台存在服务契约关系。要求判决电视台公开赔礼道歉并作出适度赔偿、所有用户免费收看一年或半年的有线电视节目。法院审理后依照《中华人民共和国民法通则》的有关规定作出如下判决:被告一次性赔偿原告因诉讼造成的损失706.6元;被告赔偿原告1999年6月至7月电视收视费17.8元。对原告要求为其他用户免费收看电视节目之请求,因原告未受其他用户委托,不予支持[76]。至此,该案原告一审胜诉。虽然关于本案在司法界、理论界到目前为止都存有争议,但是,观众的意愿已不再是一个可以随意漠视的问题。本文认为当电视台随意插播广告的行为超过了观众可以忍受的限度时,应当赋予观众寻求司法救济的权利。在网络环境中也同样存在这样的问题。在网民进入网页的时候,总有一些小的窗口自动跳出来,它们大部分是广告。对于一些较有吸引力的内容,还必须要访问某网站广告主或赞助商的广告。它们还美其名曰:为了我们更好的发展请访问我们的赞助商。可是对于这些广告根本就不想看,但是又不能不打开它,其滋味很不好受。为此有网民提出,上网的每一秒钟都要付出金钱和时间,上网是想浏览计划访问的网页,可总是有许多小窗口广告强行出现在计算机屏幕上,浪费了网民的时间。网主是否侵犯了网民的权利呢?

二、网民与网主之间的法律关系。

网民是消费者,他们消费行为的直接受益人是电信部门和网络服务商,对于电信部门和ISP而言,普通网民的消费者地位是毋庸置疑的。但网民与网主之间是否构成消费者与经营者的关系呢?本文认为不能一概而论。应视网页的实际情况具体分析[77]:如果网主所制作的网页没有任何商业目的或者没有任何直接的商业目的,网主不应承担经营者对消费者的义务。但如果网主制作的网页纯粹是为了销售商品或者提供服务,例如电子商务网站,此时网主的目的非常明确,就是为网民提供商业服务,网民访问网站的目的也十分明确,就是到网站寻找消费机会。显然此时的网民和网主完全符合经营者和消费者的基本特征,他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。该法第九条,“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选”;第十条,“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平条件,有权拒绝经营者的强制交易行为”。据此,网主不能强迫网民在访问其网站时必须如何作为或者不作为。

    另外,还有一种情况就是,网站是一种综合性网站,网主制作的网页为网民提供了各种服务,网民到网站访问不是为了寻找消费机会,而是单纯为了享受服务,网民无须为此向网支付任何费用,网主通过网站访问者人数、广告点击率等获得商业利益。在这种情况下,虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费,但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系,因此本文认为此时网民与网主之间的关系,也应看作是一种消费者与经营者之间的关系,网民在此时同样应有选择权和公开交易权,他们有权拒绝任何强迫服务或交易行为,当然包括网络强迫广告。



第六章  网络广告中的隐性行为与认知困难









由于广告法调整的是商业广告,即商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。商业广告一方面是一种促销手段,是联系生产和消费者的桥梁和纽带,有了商业广告,生产与销售更加融合、配合默契,产品得以更多地售出,生产也得以更大地发展。商业广告另一方面是消费者选择消费的重要依据与参谋[78]。首先,广告向消费者介绍商品的性能、产地、用途、质量、价格和有效期限,帮助人们认识商品;其次,广告向消费者介绍商品的使用情况和效果,协助人们进一步的了解商品、懂得商品,并形成消费需求;再次,广告还可以向消费者说明商品的销售地点、销售办法及售后服务等情况,使消费者能比较方便地购买到称心如意的商品。要使商业广告真正发挥上述功能和作用,就要使广告具有可识别性,能够使消费者辩明其为广告。在现实社会中,由于广告的表现形式日趋复杂多样,有些广告仅从表面上看很难与新闻报道等其他信息传播形式相区别,使消费者无法识别,产生误导,给消费者利益带来损害。所以法律规定,广告应当具有可识别性。本章所讨论的就是规避“可识别性”的网络隐性广告行为以及与其有关的“认知困难”的法律问题。





第一节  网络隐性广告的产生及表现形式



隐性广告是以非广告形式出现的广告,亦称不是广告的广告。我国广告法规规定广告应当具有广告标记,使广告具有可识别性,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解[79]。广告应当具有可识别性,应当有广告标记也是国外、境外通行的做法。例如,澳门广告法第5条规定,“广告信息,不论在其传播时使用任何工具,应该可清楚地作广告的识别。”《欧洲共同体关于电视广告的统一规定》第13条中明确规定,“为避免广告与节目混淆不清,不仅要对广告加上明显的标志,还必须同节目的图象、伴音分离。”《国际商会广告行为准则》第11条规定,“任何广告不管是形式或使用的媒介,都必须是清晰可辨的;当一则广告在含有新闻或文章的媒介上发布时,它应该轻而易举地被认作是广告。”英国广告活动准则关于广告标志的规定是,“广告的设计和表达应使人一目了然就知道为广告,而不需要认真研究后才能辨认。”巴西广告自律准则第六节关于广告的识别中规定,“任何广告不管是形式还是其使用的媒介,都必须清晰地表明其特征。”[80] 在传统的媒介上出现的隐私性广告比较容易识别,而因特网上的隐性广告很难区别。有人说网上有一种不可忽略的力量是信息的全面影响,某些信息从某种程序上已经广告化了。比如看到一个旅游景点的报道,你也可以说它是广告,因为在事实上它在推广那个景点。还有网络新闻发布的广告,尽管学术界有争论,但广告在网络新闻中存在着,这是一个不争的事实,除了ISP、ICP在事实上炒新闻以外,还有知名度较高的ZD-NEWS等专业性网站。由于这类网站拥有特定的阅览群体,专业化程度较高,能与其保持一定的关系是企业所希望的。所以在一定程度上模糊了网络新闻与网络广告的界限。这是隐性广告的主要表现形式之一。另外在BBS上发布广告,主要以论坛讨论问题的形式出现。商业网站在主页上开辟专业论坛,讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题,经常可以发现企业“使托”的现象。广告主以网民的名义故意在论坛上提论题,讨论一番,以兜售自己。本文前面章节“新型智能广告”的形式中介绍了某家公司将“蛆虫”派往聊天室大谈商业,他可能对苹果公司的新操作系统褒奖,但事实上他所说的可能都是谎言和无益的煽动之辞。“蛆虫”能根据信用卡和条形码来分析推导人们的消费习惯和行为,据称精确在如同“雷达”一般。还有一种是以新闻组出现的网络广告,与BBS类似但观看者更多地采用离线形式浏览。这些都属于隐性广告[81]。

更为严重的是隐性网络广告已经蔓延到医药、保健领域了。比如制药商默克,希望向心脏病患者推出新药,并收集病人与医生交谈的资料,于是与iVillage网站合作,建立了一个有关心脏病的网站,提供病例、数据、预防措施,治疗器械等各方面的信息。关心健康的浏览者蜂拥而至,纷纷索取该公司的小册子,并且愿意接受iVillage所作的有关心脏病市场调查。这就是联合品牌网站广告的主要表现形式,即几家广告客户与网站结为合作伙伴,通过网站提供商品信息[82]。这种网络广告形式也就是隐性广告的一种。媒介权威用“商业化信息”或“品牌新闻”之类的名词来诠释。而理论界有人认为这种广告形式把客观信息与促销信息混为一体,要加以限制。

第二节  网络隐性广告产生的原因及法律责任



针对网络环境中信息的全面影响力,有人指出,由于网上是非常个人化的,一对一的互动模式,所以、消费者没有办法去分辨,去判断这个信息的准确性。而事实上已经看到,网站引发出来的一个又一个所谓的暴力事件。美国的校园枪杀事件,就是因为年轻人把网上所看到的一些东西落实到现实生活中所发生的,要关心的是网上的道义。就是说网站不应该只是为了生意,而忽略了社会道义的问题。这应当是值得注意的一个焦点[83]。与此同时我们还应注意的是网络是与传统媒体迥然不同的开放、互动的结构。其互动性是网络广告不同于传统广告的根本性特征之一,也就是因为网络环境中的这种互动性,造就了网络环境的虚拟性。从某种意义上说这种互动性,虚拟性也就是网络环境的价值所在。消费者对传统媒体广告是被动接受的,在这一点上与网络广告是不同的,由于网络广告的这种互动性的存在,所以又有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。如果用传统媒体的办法来规制网络广告行为,特别是对“隐性广告行为”,将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性,这对网络事业的发展是不利的。这是因为,消费者的观念还是停留在现实的生活环境中,当他们或她们已进入了网络虚拟环境时仍不知觉。这时由于网络环境的互动性,给他(她)一种客观真实的感觉,而实际上虚拟的毕竟还是虚拟的,并不是现实。这样一来问题就出现了。采用一律禁止这种“隐性广告”的做法来规制,虽然在一定程度上会有利于消费者辨认,但是并没有使问题从根本上得到解决。原因是,造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两方面的,一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的,二是消费者的观念还停留在“现实中”,并没有意识到已进入了虚拟世界所形成的消费者主观上的。后者的作用要远比前者大。本文认为,网络环境中在消费者观念不变的情况下,一定程度的客观信息与促销信息的模糊,是网络环境互动性、虚拟性等特征的必然产物。而网络环境中的互动性与虚拟性从某种意义上说,又是网络经济的价值所在。所以,通过一律禁止“网络隐性广告”行为的做法来保证消费者对客观信息与促销信息不被混淆的作法,是不可取的。

本文并不是特意地去淡化或忽略法律规范对“网络隐性广告”行为所产生的积极作用,而是要充分地考虑到网络广告就上述问题与传统广告异同。针对“网络隐性广告”行为的监管要适当放宽,并不是不管不问,而是针对特殊行业的网络广告中的“隐性广告”进行限制或禁止。针对医疗保健网站网络广告中的“隐性广告”问题,美国是通过行业自律的办法,加以限制。比如,“互联网保健基金会(HON)”的八条准则中规定:如果广告费是本网站的一项资料来源,本网站将在网页中清楚注明。本网站公开广告政策简介,并且广告和其他推销材料在网站上的表达方式将有别于本网站的医学、健康信息;再比如1999年,美国医学会(AMA)在对已有医疗保健网站的自律准则做出评估的基础上,就医疗保健网站的内容、广告和赞助、隐私和保密、电子商务等四个方面提出了一套新的准则(Guidelines for Medical and Health Information Sites on the Internet)用以指导和规范美国医学会下属各个网站的工作。“AMA”董事会于2000年2月28日批准了这个文件,它也是目前在规范医疗保健网站的信息和服务方面最全面的一份文件。该文件针对广告部分规定了11项原则,主要包括:须明确指出AMA网站可以放置广告;广告必须与内容有所区别,则需要注明“广告”字样;广告不能与相同题目的文章出现在一起,或与相同题目的文章链接;广告应随内容变换而变换,以免违反第4条原则的现象出现。该部分还对广告的形式、每页放置数量、促销标志、链接方式等做了规定[84]。

这是从客观因素的角度来考虑的。从主观的一面即消费者观念转变的角度着手研究解决这一问题的办法,也是一个重要的途径。

网络使这个世界步入了全面信息自由化时代,消费者可以来去自如,在所有网站里漫游、交流。这改变了消费者生活的价值观,生活模式,认识世界的角度和方式。网络的魅力是它创造了所有的可能性,让全世界所有的人去探索,所有的可能性都发生在网络这个世界里,但是它的危险性也由此产生。这种情形下管制是比较消极的方式,重要的是怎么样看待网络这个世界。观念是重要的,有了观点,做什么、怎么做,就比较容易思考[85]。如何从主观的角度去改变消费者对网络环境的观念,如何用放宽的方式来从客观上规制行为,是解决好“网络隐性广告”的两块基石。





第三节  网络广告中的“认知因难”



传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告,其广告主、广告经营者和广告发布者各自定位和职责是清晰的。广告主是指为推销商品或提供服务、自行或委托提供他人设计制作、发布广告的法人,其他经济组织或者个人。广告经营者是指受托提供广告设计、制作、代理服务的法人,其他经济组织或个。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织[86]。广告法对广告行为主体的定位以及它们之间的界限是显而易见。80年代由于认识的局限性,中国的广告业出现了媒介、广告主办广告的现象,造成了许多的弊端不利于广告业的发展,严重地阻碍了广告业的健康发展。为此国家工商行政管理局重申严禁新闻出版单位设立的记者站、办事处等机构承办广告业务,严禁新闻记者借采访名义招揽广告。新闻出版单位一律不得在外地设立代理广告业务的机构[87],有效地控制了这一不利局面。但是正如人们所看到的,在网上,广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限日益模糊,从而使我们无法用现行的法律的概念来理解,这就产生了所谓的“认知困难”。例如,经营网络运营的ISP,和提供网上内容的ICP,他们既有类似于传统媒介的传播平台——自己的主页,同时许多ISP|ICP集广告客户、广告经营代理、广告制作于一身。在某种意义上说,ISP、ICP每时每刻都在为企业做广告。当消费者点击这些门户站点时,任何人都可以感受到铺天盖地的广告气息。这些广告中,企业自身的广告占据了重要的位置,尽管形式有些变化。另一个例子是企业的商业性网站。这些商业性网站存在的基本功能,就是宣传本企业的形象,当然要使用一切可能的传播手段。如目前时髦的网上看房,实际上就是房地产企业的广告。只要愿意,任何人,任何机构都可以在自己的网站上链接其他人的主页,同时发布自己的信息,个人可以链接商业网站,政府和学术机构的站点亦可以如此。而这种信息往往在实质上就是法律意义上的广告。因此我国广告法上对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其规制方式显然不能适应网络广告的现状和发展[88]。

这一问题已引起了官方的注意,提出要加快网络广告监管的进程。他们认为,针对网络广告现实存在的上述问题,通过发一个文件的形式要网络企业不能经营广告,不太现实。但是这些网站没有一家是政府批的,将来能不能经营网络广告,起码应得到政府的承认。要制订一个网络广告的暂行管理办法,要有一个资格认证,要确立一个经营网络广告的市场准入条件,按照有关的规定,严格规范网络广告内容[89]。而业界人士则有一种担心,“国家不能像对股票发行上市资格一样,按地区行业给几个指标然后大家运作关系去拿,这样就把这个行业给毁了。传统广告行为主体之所以要有清晰明确的定位,不允许媒介及新闻出版机构,承办广告业务,重要的原因是为防止这些单位利用自己特殊的地位和活动中的优势产生不正当的竞争以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中,可以说人人都可以发布广告,也就可以说发布广告的便利对所有人来讲是一样的。这时再严格区别广告的发布者和广告的经营者的意义也就相对淡化了。本文并不认为区别网络广告中的广告主、广告经营者、广告发布者没有意义,而是要求对网络广告活动中各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境,这是当务之急。因为,没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的宣传行为既无害于国家、消费者,又不会损害竞争者的利益,而且还有利于广告主自身。禁止的结果,将使网络环境压制这种技术采用。这样做没有必要,也不应该。但对于在网上发布广告的行为要管理,其内容应当是规范的内容,否则“王婆卖瓜自卖自夸”将可能打出“该瓜可以治疗心脏病的疗效”的广告词来。





第四节  网络广告认知困难中的经营主体资格问题



按广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部分由专门机构来完成对网络广告来讲是非常困难的。一方面在技术上如果要对所有的广告都进行管理和限制,广告的监督管理机关根本应付不过来的。仅电线杆广告就已经使有关机关的能力受到了挑战。另一方面由于网络广告的数量巨大,在浩如烟海的网络信息中要对广告信息进行确认和登记是不现实的。

如何管?如何才能管得住,行得通?

为此业内人士建议,全国可以在国家工商局建立一个网络广告自动“报备”系统。只要是授权发布广告的,用特殊的标记贴在广告上,然后在发布的同时自动地传到这个中心自动“报备”。没有“报备”的都可以认为是没有经过批准的,无资格经营,但“报备”不等于说是“审批”。“报备”是一种资格认定,或是追究你的一种备案[90]。官方人士认为网络广告规范是当然的,不管是什么媒体广告,内容必须一视同仁,所以应首先明确网络广告的经营活动和网上发布广告的内容,都是广告监管的范围[91]。为此北京市工商行政管理局为适应因特网经济发展的需要,便于识别和规范利用因特网进行经营活动的行为,增强政府服务意识,保护企业、消费者的合法权益,打击非法经营,维护社会经济秩序,建立网上经营行为登记备案制度,于2000年3月28日发布了通告。该通告将网上经营行为定义为:在北京市管辖区内依照国家法律、法规领取营业执照的市场主体利用因特网从事以营利为目的的经营活动,以及为经济组织进行形象设计、产品宣传的、拍卖发布广告的行为。要求下列行为的网络经济组织应申请网上经营行为登记备案:一是利用因特网签订合同,从事经营活动,进行网上交易的行为;二是利用因特网发布经营性广告的行为;三是利用因特网进行经营性形象设计、产品宣传的行为;四是利用专业从事国际因特网接入业务,网络技术服务,电子商务,提供信息源服务的行为;五是其他以营利为目的的活动的。登记备案的事项包括:网络经济组织的名称、注册号(或有效证件号码)、住所(家庭地址)、法定代表人、注册资本(金)、类型、经营范围、网络管理负责人、网络从业范围、通信地址、联系电话、电子邮件地址、注册域名、IP地址及网络提供商、网络地址、服务器的设备所在地点等其他事项。登记备案机关接申请后即予网上登记备案的同时编制网上经营行为备案代码并通过因特网提供备案标志。该网络经济组织应在其网站首页设置备案标志,并且要求在登记备案的主要事项发生变化时,应当申请变更,终止网络经营行为时应当申请注销。已经取得网上经营行为登记备案的网络经济组织从事经营活动,仍需取得合法从业资格。对于该公告发布前已存在的网上经营行为,须在该通告发布之日后180天内向登记备案机关申请登记备案。其后为了适应因特网经济发展的需要进一步扩大规范范围,打破网络经济地域限制,又就有关问题作了补充。对非北京市的网络经济组织按照通告要求申请登记备案,登记备案机关对非北京市的网络经济组织的网上经营行为,依法实施监督管理,并依据有关法律、法规对违法行为作出处罚。

从上述规定可以看出,涉及网上广告行为的三方主体,均在备案之列。五种行为中的第二类是利用因特网发布经营性广告的,可理解为网上广告的发布者;第三类是利用因特网进行经营性形象设计、产品宣传的,可以理解为网络广告的经营者或广告主。该通告并没有涉及如何规制网络广告主体行为的具体之规范,但从通告的上述内容来看并没有刻意的去区别广告主和广告经营者,而是将广告的发布者单列了出来。在关于网络广告“认知困难”这一问题上,上述规定并未说明什么,但是可以看出两个方面的趋向。一是对网络广告发布行为是给予关注的,二是对广告主与广告经营者在职责区别上有所淡化。5月23日,网络广告经营试点单位工作会议在京召开,会上国家工商局广告监管司向经审核符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了《广告经营许可证》。它们是我国正式取得网络发布广告资格的单位,标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。在试点工作中,国家工商局指导试点企业遵循以下基本原则:一是这次选择的试点企业在广告经营中更多的是履行试点义务,而非特权;二是试点企业要严格遵守有关广告管理的法律、法规和规章,不得发布法律、法规禁止和限制发布的商品和服务的广告;不得发布虚假广告、发布特殊商品广告应当经过有关部门审查;不得在广告经营中有不正当竞争行为和其它违法行为;三是试点企业应建章立制。四是建立自我规范,自我约束机制,要设立专门部门,专职人员负责广告业务;广告审查员和其他广告从业人员应持证上岗,广告费收入单独立帐,广告发布中存在的问题,探索因特网广告的监测手段,逐步形成企业自我监测、企业相互监测、管理机关监测、第三方中介机构监测的有效机制,以减少和消除因特网广告中的违法行为;五是试点企业不得发布自己是国家工商行政管理局指定试点单位的广告。经过一段时间的试点工作以后,国家工商行政管理局将制定相应的因特网广告管理办法。届时对申请开展广告业务的网络企业进行资格审查,符合条件的核发《广告经营许可证》。网络企业只有领取了《广告经营许可证》后,方可进行广告经营,违者以超范围经营查处[92]。









第七章  网络广告评估监测及

第三方代理的法律问题





    谁来相信我,这是一个老生常谈的问题,用中国的话说叫行业监督,用国际化的词汇叫做审计或认证。广告客户经常质询网站访问量的真实性,花了钱真的是显示了1000次吗?怎么样是显示一次?点击率为什么这么低?很多问题连网站自己也无法回答,作风踏实的网站也只能申辩,“我没有说谎,谁来相信我”。“个别自律不太强的网站开始虚报访问量,报出一个天文数字,然后用一个没人懂的指标名词作后缀,有的广告主居然认了,从此网络公司上下一片虚浮风气,服务器出来的数据拣大的往外报,惟恐落了别人后面。有人曾举过这样一个有趣的例子,现在从中国的网络广告大主顾中随便拉个人出来,问他一个什么叫“hits”,但愿他能说清楚[93]。上述情况给人这样一种启示:当一个媒体不具备可评估的时候,就完全有理由去质疑它的可适用性,广告客户一旦选择了网络广告这种方式,就将质询广告访问量的真实和准确性以及效果。





第一节  网络广告的评估与监测



目前来看网络广告效果的最直接的评价标准是显示次数和点击率,即有多少人看到了广告并且有多少人对此广告感兴趣并点击了该广告。可是目前中立评估机构对某一广告效果进行监测后,得出的结果竟与网站向广告主提供的结果差10倍之多。由此可见监测机构对网络广告的影响[94]。如果没有准确全面的统计结果,将使广告客户无所适从,那么就有可能断送网络广告这一新兴的产业。

一、网络广告业迫切需要第三方评估监测机构。

无论是站点流量审计还是广告服务审计,都是非常严谨的商业行为。专业的评估应当包括两方面。首先是量的评估。比较计划和执行在量上的区别。其次是研究广告的衰竭过程。方法是将同步广告每天的点击率在坐标轴上的连线。研究每个创意衰竭的时间,为设定更换广告创意间隔提供依据。值得肯定的是各家ICP的投入精神。数家ICP花巨资买下昂贵的Netgravity等各类广告评估软件,以便为客户提供较为准确的参考数据,但是网络广告的评估若仅仅基于网站提供的数据,其准确性和公正性自然受到广告主和代理商的质疑[95]。而数据如果出自使用第三方,则应当有较高的可信度,这就是第三方认证和监控,即是指网站媒介及广告主或代理商以外第三方,通常是资深和权威的机构对各网站媒介及其广告的传播面和影响效果所做的统计认证和监控工作。这一工作机构可能受各网站媒体的委托,也可以受广告主和代理商的委托。其意义在于从第三方的角度来确保前述有关各项统计数字的准确和公正。从而为各广告主及代理商选择不同的网站媒体并评价其计费报价的水准提供方便。也为其预计广告费用,广告影响和持续时间或事后调查广告的影响力,吸引力及广告效果各方面提供可靠的帮助。当然,另一方面也可以为各网络媒体开展广告业务提供可靠的“实力凭证”。因此“第三方认证”工作对促进目前我国网站广告事业的发展将起到重大的推动作用[96]。在美国,Nietoon和Netratings两家分别在媒体调查和因特网广告业极其专业的公司投入巨资,耗用大量专业人员的开发时间,建立了BannerTrack这样一套被广泛认可的审计体系。它是基于分布在全美的上万个家庭用户样本的即时数据得出的。它每时每刻都在为网络广告主提供决策参考数据和广告播发记录。即使是基于简单流量监测的服务企业也是全面依赖美国信用制度的,体现了现代商业公司的文化气息[97]。在国内我们急需的,也正是公正的第三方机构可以提供量化评估标准和方法。国家工商行政管理局的指导原则中已明确地提到这一问题,“试点企业要制定和完善广告监测措施,要及时发现和纠正广告发布中存在的问题,探索因特网广告的监测手段,逐步形成企业自我监测、企业相互监测、管理机关监测、第三方中介机构监测的有效机制,以减少和消除因特网广告中的违法行为”,表明第三方认证和监测机构设立问题,也纳入议事日程,其意义表现在法律上也是比较明显的。

二、第三方评估监测机构要有相应的规范制度。

广告界有句名言,“我知道我的广告发生了作用,但我不知道是哪则广告起的作用。”第三方认证和监测机构不仅能够解决这一问题,而且还能够告诉您广告起的作用有多大。对于广告主、广告经营者以及广告发布者三方对合同履行有很强的评价作用。由于第三方认证监测机构的独立性,使得其认证和监测的结果在证据上的效力有了很大的提高。但对于第三方认证监测机构主体资格、操作规范、职业道德以及法律责任等问题需要有明确的规定,否则以一个不标准的“标准”去评价所产生的将是一个什么样的结果。





第二节  网络广告代理的法律问题



在传统的广告代理业中一般存在两种类型的企业[98],一种是纯粹的媒体中间商,依赖于大量的一次性买进获得大大低于媒体报价的价格,再通过销售队伍向最终的广告客户推销,依靠中间的差价以及相关的服务获得利润,俗称“媒体掮客”,报纸、有线、卫星电视广告以及部分户外广告中这类中介比较多见。另外一种代理商类型一般称为“买方代理”,买方代理虽然也可能向媒体中间商一样获得低价折扣,但一般是直接将低价给客户享用,而在服务的过程中获得额外负担服务费的收入。这两种代理在法律上性质是截然不同的。本节试对这一问题作如下分析。

一、法律意义的上代理。

在法律上,代理是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义为民事法律行为,所产生的法律后果直接归属于被代理人[99]。代理关系涉及三方当事人:被代理人、代理人、代理行为的相对人。由代理人与相对人进行民事法律行为,但是由此产生的法律后果代理人并不承担,而是由被代理人承担。这样,被代理人可以不亲自进行民事法律行为,而直接承受其法律后果。公民、法人要维持其正常的工作或者生活,需要涉及大量的法律事务。但是,有的公司欠缺民事行为能力,不能够独立进行民事法律行为,有时人们的时间精力不足以亲自进行所有的民事法律行为,这都会在很大程度上产生不良影响。民法的代理制度使人们可以不亲自进行民事法律行为,由代理人代为进行,但是被代理人承受其法律后果,这就大大扩大了人们参与民事法律关系的范围。对于法人特别是大型的企业法人来说,代理制度对其经营的正常开展有关键性的意义。随着生产力的发展,社会化分工越来越细,一般而言,一个成熟的行业的标志就是角色的细分,不但有买方和卖方,还有若干为促成交易、实施配套服务的其他角色。

二、广告代理中的“同名异质”问题。

广告主在进行广告宣传的过程中,将一些事情委托给其他组织和个人去办理,是非常现实的。中间商代理在他们经常的过程中,一般要经过和媒体签约以及与客户签约两个步骤,以赚取其中的差价或较高的佣金。而买方代理一般都有固定服务的客户,站在广告主的立场上进行媒体规划和媒体采购,当然也包括事后的统一标准报告,他们一般服务的客户对象数量有限,侧重于整体的广告与营销服务,除了正常的网络广告以外,还可能接受委托策划和执行一些公关活动。结合两种代理商的特征我们不难发现,他们在性质上的区别。主要表现在:

一是,实施行为的名义不同。

中间代理商的行为是以自已的名义实施的,一方面与广告主签定媒体购买合同,另一方面与媒介也签定了合同,两个合同各自独立互不干涉。而买方代理商的是以被代理人的名义实施的,代为广告主购买媒体进行广告发布。

二是承担责任的主体不同。

中间代理商以自己的名义分别与广告主和媒介签定合同的行为,表明针对两个不同的主体所产生的法律责任,均应由其自已承担。比如,因为广告主的原因致使中间商从媒介处所购买的传播位不能按约使用,中间商要向媒介承担责任。虽然原因是广告主的行为引起的,但是针对媒体而言承担责任的是中间商而不是广告主。同理,如果是因媒介的原因致使中间代理商不能按约履行与广告主签定的义务,承担责任的也是中间代理商而不是媒介。而在买方代理行为中,却完全不同,不管履约不能具体的原因是不是代理人引起的,其责任都是由广告主承担。

三、中间代理商的性质问题。

由上述区别表明,中间代理商的行为并不是法律意义上真正的代理行为。因为代理具有三大特征:1、代理人以被代理人的名义进行代理行为;2、代理人在代理的权限范围内独立进行代理行为;3、代理人进行的民事法律行为的法律后果归属被代理人。而中间商的行为明显的与代理行为三大特征中的第一、三项不符。在代理行为的法律规范中,有禁止双方代理的规定,即是明确禁止代理人既代理买方又代理卖方。在双方代理之下,两个被代理人作为合同的双方其利益是冲突的,而代理人在每个代理关系中都有尽量维护被代理人利益的职责。一个主体怎么可能谈得上对利益冲突的双方都在尽量维护其利益呢?中间代理商是借代理之名而行中介之实。

本文并不是漠视中间商代理的价值,更不是反对或岐视其行为的客观存在,而是要明确的表示不能用代理法律制度来规范中间代理商的行为,更不能用它来调整中间代理商所谓“代理行为”所产生的法律关系。澄清这一点,在建立科学的网络广告制度的过程中,具有至关重要的作用。





第三节  网络广告中买方代理的价值



一、网络广告业现阶段迫切需要买方代理。

网络广告业在走向成熟的过程中自然会使得中间队伍状大起来。由于中间商代理,是站在媒体的立场上处于主动推销的地位的,自己从两个独立的合同中谋取差价或较高的佣金;而买方代理总是站在广告主的立场上的,对任何媒体均无利益上的偏袒,从客户实际需要和采购能力的角度出发帮助广告主进行媒体购买,针对目前网络广告发展的初级阶段的具体情况,更加需要的是买方代理。

其理由表现在以下几个方面:[100]

    (一)、买方代理商的介入可以有效地缓解因价格混乱等不正当竞争行为给网络广告带来的消极影响。

前面章节已经分析了由于网络广告供过于求的现状导致了媒介价格的混乱,严重的偏离价值规律,广告主也无法以稳定的标准来规划远期广告计划。由于目前网络广告业没有一个广为遵循的行业准则,媒体网站向广告主提交的报告形式和数据范围也不一致。广告主缺乏一个可以比较的指标来进一步修正对媒体的选择。在这种情况下,由于买方代理不与任何媒介签定独家代理协议,也无须偏向任何一家媒体,在其决策中客观地选择媒体成为其首要的标准和要求,而针对最低价格的要求也就相对弱化。所以买方代理的出现可能在一定程度上为特定的广告主提供媒体间较为一致的横向衡量标准。

(二)、买方代理的介入可以使广告主的决策更加客观和专业。

目前多数的网络广告的设计与创意都是由网站的制作部门来完成的,而他们的优势在于制作技术的把握和媒体格式的选择。如果以复杂的电视广告片的系统流程的标准来要求它,恐怕是难以胜任的。而客户也缺乏耐心与网站周旋这些琐事,所以经常会草率地决定广告作品。对固定客户提供专业服务的买方代理商不但对于客户当前的要求容易领会,而且了解客户过去实施过的广告活动的实际状况。在提供更专业的创意、设计和制作服务时,相对而言基础更为扎实,条件更为充备。买方代理商介入的意义还体现在媒体的组合设计上,因为多个代理分开计划产生的媒体安排,难免会造成受众群的重复或遗漏。

另外由于每家网站使用的广告管理技术的区别和服务能力的不同 ,效果的报告可能也不一样。因此买方代理的又一个重要功能也就体现了出来。买方代理针对整个媒体以统一形式交付广告主,为广告主提供较为可信的比较性意见。

二、严格意义上的买方代理。

本文所说的买方代理是严格意义上的买方代理,与一般情况下的代理不同。比如折扣与结算问题。由于媒体折扣过于普遍,导致目前绝大多数广告主无法接受不带有折扣的交易,按理说这也是竞争的必然结果,但是代理商经常在折扣中扮演很难做的角色。在给予客户让利时,隐瞒自己的真实折扣率,致使客户总觉得代理商赚得可能很多,容易产生恶意压价。而真正意义上的买方代理商是不通过媒体折扣获得利润的。媒体能够给出的折扣他们总是会如数地给客户,而只是在真实交易价格的基础上加一定比例的服务佣金。这种佣金的比例根据服务客户的种类与难度而不等[101]。

之所以说目前的中国网络广告业亟待专业买方代理商的出现,是因为,无论媒体网站还是广告网络都无法把提高网络广告的效率作为自已的首要追求,而广告主自身虽然有这样的期望,但是苦于原来对传统媒体采购经验的积累无法使用到网络广告上来,那么委托一家具有专业素质并为广告主利益是从的买方代理商去做,也就理之当然了。但是不无担心的是,如果担负这一重要任务的买方代理,其行为不能规范,不但不能发挥其应有的作用以促进网络广告事业的健康发展,而且会造成很大的消极影响。这是其所处重要地位而产生的必然结果。所以中国网络广告制度中关于买方代理商行为的规范是不可缺乏的内容。

三、如何对网络广告买方代理进行规范。

本文建议从以下几个方面着手对买方代理行为加以规范。

1、明确买方代理商的主体代理资格。

这是从方便买方代理商依法经营的角度考虑的。也只有在明确了买方代理商的代理主体资格后,才能清楚地划定买方代理商与中间代理商界线,才有可能按照买方代理商的行为规则对其行为加以规范。所以这是着手制定买方代理规范的前提和基础。

2、明确买方代理商的经营行为的性质是代理行为

应当只有明确的规定,买方代理商就是依法接受广告主的委托,在其经营范围内,以广告主的名义独立行使广告经营活动的经济组织。以此为基础严厉禁止买方代理商借代理之名进行中介服务,从中谋利以损害委托人的合法权益。并规定对这种行为施以行政处罚和相应的经济制裁。以规范买方代理商的行为,净化买方代理商市场,并进一步促进网络广告事业的健康发展。
第八章  网络广告法律制度应充分

体现四个结合









前面章节着重介绍和分析了中国网络广告的现状以及存在的法律问题。本章及以后各章针对如何建立网络广告法律制度,提出一些建议,并就这些问题作系统的分析。





第一节  政府管理与网络服务商自律相结合



由于网络环境中传播媒体与传统媒体相比,具有迥然不同的开放、互动的结构,所以,不可能采用传统媒体的办法来规制网络广告。美国、日本等国除了重大的不正当竞争和恶意的网络广告行为以外,采取了网开一面的政策。去年底,有学者提出应当采用一种比较缓和的规制办法,具体方式为政府管理与ISP、ICP自律结合。认为ISP、ICP是网络运作与管理的重要环节。离开了它们政府就无法对网络实施有效的管理。所谓的相结合是指:一是ISP、ICP自身必须遵守广告法和相关的法律、法规,抵制不正当竞争和虚假、欺骗性的网络广告;二是ISP、ICP应当在经营的范围内,规制所托管的主页,一旦发现恶意的网络广告行为时,要尽管理人的法律责任[102]。

上述观点本文采之,并以此为基础针对具体的问题提出如下意见。

一、与政府管理相结合的网络服务商应当包括ASP。

什么是ASP呢?

对于国内企业来讲,困扰生存和发展核心因素是管理。今天有一种新的管理模式已在改变这一状况。企业可以通过无处不在的因特网,随时享受依靠它的强大威力在网上管理企业的服务,这种服务的提供者就是ASP(Application Service  Provider)。通俗地说,ASP是一种业务租赁模式,即企业用户直接租用ASP的计算机软件系统进行自己的业务管理。

纵观国内的状况,ASP领域的介入可以归纳为三个途径。一是ISP转入ASP。在国内作为提供一般性接入服务的ISP服务商借助已有的网络硬件资源和竞争优势可以轻松地在ASP市场上争得一席之地。可以说ASP是ISP进一步发展的产物;二是软件商的青睐。在网络经济时代,伴随着因特网服务的不断深入和计算机使用的广泛流行,软件厂商可以更迅速地调整他们的开发策略、设计出可以被用户广泛接受,应用功能适用于多种行业的软件,并以非常低的成本和灵活的组合方式,以最合适的标准化,规模化经营手段提供给最需要的用户;三是网站的热衷。比如一些网站以现有的论坛系统、新闻发布系统、留言簿系统、访问统计系统为客户提供专业化的网站建设解决方案等[103]。从ASP经营的方式以及提供服务的特征来看,它与网络广告活动有着密切的关系。比如网络关键字、词广告的不当使用所产生的侵权或不正当竞争行为,对于ASP而言所产生的机会与ISP、ICP并无差异。

虽然,ASP作为一种新兴的管理模式,其发展面临着困难和挑战,象安全及接入速度等诸多方面的原因使企业用户对ASP的需求还很有限。还由于缺乏可以共同遵循的行业标准,真正的ASP在国内市场还未形成,但是无论如何ASP正大步走来。在制定和指导ISP、ICP等网络服务商行业规范时,应当对ASP也给予充分的考虑。

二、如何正确适用网络服务商的归责原则。

随着公众对网络负面影响的感触愈来愈深,出于网络服务商在网络违法广告行为中的作用等因素考虑,要求其承担责任的呼声也愈来愈高。如何权衡利弊、抑制其短发扬其长。既不放任自流也不能让其风险太大,是在认定其责任与制定规范时应遵循的重要原则。

本文认为网络服务商自律的前提是,要明确它不可以做什么,以及对其归责原则的适用,否则它无所适从,行业自律也就无从谈起。可以从以下几个方面来把握。

1、网络服务商责任的归责原则不应该是严格责任原则。

从目前各国的立法及司法情况来看,关于网络服务商侵权责任认定,应充分体现对其加以保护以促进网络事业的发展趋势比较明显。本文第二章“网络虚假广告的法律问题”第三节“网络服务商对网络虚假广告的法律责任”中,阐述了世界各国关于这一问题的立法、司法情况以及美国从严格责任到过错责任的转变过程。目前,对于基本上不考虑网络服务商的主观过错只要侵权结果发生一律要承担责任的严格责任原则的适用,在普遍的反对声中已极少还有支持者。

2、网络服务商责任的具体表现。

在版权领域认定网络服务商的责任原则采用的是较为特殊的原则。今年初最高人民法院为制定《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件的法律适用问题》的司法解释,发布了意见稿。根据国家版权局有关同志的意见,确定了网络服务商法律责任问题的主导思想是:尽量明确网络服务商的版权过错责任,不使其承担过重的责任,对其行为进行约束,明确其在何种情况下应承担责任。该意见就此问题作了几条规定。本文认为,该意见对制定网络服务商的行业自律规则以及认定网络服务商在网络广告活动中的责任,具有积极的借鉴意义,试以此为基础结合网络广告的特征来明确网络服务商的责任认定问题。

第一、仅提供链接服务的网络服务商,由于其只是为作品在网络上的传输提供信息通道并未直接或间接地参与使用他人作品。因此并未实施侵犯他人版权行为。根据民法通则第106条的规定,该类服务商对于使用者通过网络传输侵犯他人版权的行为不应承担责任。该侵权的法律责任应当由使用者本人承担。在认定网络服务商关于网络广告活动中的有关责任时,也应体现这一原则勿需多言。

第二、不论提供内容服务还是提供连线服务的,如果通过网络自行实施侵犯他人版权的行为,根据民法通则第106条第2款的规定,应当承担侵权的法律责任。网络广告活动中亦应如此。其道理非常明确。即侵权行为不应因网络服务商主体地位有别而具有特殊性,应当等同于一般的网络使用者的侵权行为,承担侵权的法律责任。

第三、网络服务商如果通过网络参与他人版权的侵权行为,或者通过网络教唆、帮助使用实施版权侵权行为,根据民法通则第130条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。网络广告活动中,网络服务商主动参与,积极地实施重大不正当竞争及制作发布虚假广告等违法行为的,与广告主承担连带责任,在这一点上应该严格执行广告法的有关规定。这时网络服务商与传统广告的发布者和广告经营者在性质和地位上并无二致。

第四、提供内容服务且对网络传输内容可以控制、监督、做增删编辑的网络服务商,有采取措施停止侵权内容传播的义务。在版权人发现其权利被侵害而告知网络服务商采取措施停止侵权内容的传播后,网络服务商仍不采取措施的属于实施了不作为的侵权行为,根据民法通则130条的规定应承担连带的侵权责任。

第五、提供内容的网络服务商,有提供侵权人通讯资料等有关证据的义务,在明知用户通过网络传输侵犯他人的版权或者在版权人提出确有证据的侵权警告后,网络服务商在技术可能、经济许可的范围内拒绝提供侵权人的通讯资料,也拒绝移除侵权内容的,具有侵权的主观过错,实施了不作为的侵权行为,根据民法通则第106条规定,应当承担侵权责任。

该意见稿第四、五两条是网络服务商关于不作为的侵权责任的认定,适用于网络广告活动中,规范网络服务商的行为亦是恰当的。

第六、网络服务商应版权人的要求采取移除等措施制止侵权行为的,是维护版权人合法权益的合法行为,不应承担违约责任。同时因申请人申请网络服务商采取措施停止侵权内容的传播而造成损失的,对此损失应由申请人承担责任。在理论上将这种限制网络服务商责任的做法叫“避风港”(Safe  harbor),网络服务提供者不因在接到通知的若干日内清除、废除或阻止用户访问通知所指控侵权的材料而承担责任。本文认为这一作法是正确的。在制定网络服务商行业规范时应充分地体现出来。

除了上述的规定以外,最高人民法院的意见稿中还规定了,网络服务商承担不作为侵权法律责任的前提,是版权人履行了提交证明其权利人身份及权利被侵害情况等有关证据的义务。根据民事诉讼法第64条第1款规定,版权人发现网络上侵权内容向服务商发出警告时,应当出示权利人的姓名、电话、电子邮件地址、通讯处、版权权属证明及侵权内容的有关资料,如无正当理由不出示上述资料的不能追究网络服务商法律责任。网络服务商在版权人提出上述资料后仍不采取措施的,版权人可以在提起诉讼时申请停止侵害,排除妨碍、消除影响的先行裁定[104]。在规范网络广告行为时是否也应将受害人的通知行为作为追究网络服务商侵权责任的前提呢?从另外一个角度,这个问题也可表述为,对于能够对网络传输内容可以控制、监督做增删的服务商,在应当知道所发布的网络广告严重违法而因重大的过失没有发现时,是否应当承担责任?

应承担因其重大过失行为的侵权责任,除了前面章节阐述的理由之外,还涉及到我国民事基本法、侵权行为法等单行法律、法规关于侵权行为归责原则体系的完善,以及电子商务、网络等商事行为、管理等法律、法规的制定等一系列问题。本文认为“重大过失”的表述已经充分地考虑了网络服务商的特殊地位,没有必要,也不应该为了追求“网络事业”的发展而破坏整个归责原则体系,进而以牺牲公众利益为代价,走向权利失衡的状态,最终使“网络事业”发展的价值成为负值。





第二节  法律规范与业界规章相结合



对电子商务而言,法律不可能预先穷尽规则。这就需要行业规章在法律正式出台前的空白期内起到游戏规则的作用。例如,对商业网站的规制,对个人主页的管理,ISP、ICP对电子邮件地址的管理等都必须有一个可行的规章[105]。当然业界规章的作用不仅仅表现在为了应急这一窄面上,它还在补充法律、以及管理机关如何实施宏观调控等方面也发挥着非常重要的作用。

网络广告行为在性质上属于间接电子商务活动的一部分。所谓间接电子商务活动,是指通过网络发布广告、签定合同,而在交货环节上仍以传统的海、陆、空运输方式进行的商事活动。与其相对应的是直接电子商务活动。这两种电子商务活动的发展速度很快。“要么电子商务,要么无商可务”的广告词似乎在向世人在尽力的表明这一点。甚至连北京京郊的菜农,自1998年起也已经在网络上开展商务活动。各国的商法已远不能对这种活动加以规范。美国从1996年起对其《统一商法典》不停地进行修订,其中在规范电子商务方面(包括电子合同的效力、电子签字的效力、电子付款的方式及保险等等)的条文的说明,已超过了千页。今年七月美国总统克林顿又签署了《全球和全美商务电子签名法案》[106]。德国、新加坡等国,则制定了《电子商务法》等单行法。联合国贸易法委员会等政府间国际组织,国际商会等民间国际组织,也已颁布了《电子商务示范法》、《电子商务标准指南》等,供其成员国或成员组织选用。“就连越南这样的国家,都发现在电子商务立法上如果滞后,必将在国际经济活动中被动挨打”[107]。不论我国是否制定单行的电子商务法,但因网络广告所产生的法律问题都是不容回避的。从长远的角度考虑,本文认为制定一部电子商务法是必要的,也是迫切需要的,但是相对于突飞猛进的技术而言,法律的滞后性尤为突出,这是法律稳定性要求的必然结果。然而,要制定一部囊括电子商务主体资格、权利义务、行为规则、法律责任、行政管理、司法救济、程序证据等等繁杂内容的电子商务法并非三、两年所能完成。虽然如此,但电子商务活动不能没有规则,要求制定游戏规则的呼声,随着网络负面影响的深入,网络环境侵权行为的加剧,在日益升高着,鉴于此,本文提出分三步走的立法建议。

一、地方规章、地方法规先行一步

在条件成熟的地方针对涉及电子商务问题的有关内容,可以在地方规章和地方法规中先行体现出来。

以网络广告的法律问题为例。在涉及到消费者权益保护、反不正当竞争法等一系列法律、法规的适用时,从北京、上海、广州等地的政府规章和地方法规中体现出来,从实践来看,这个路子是走得通的。像1999年广东省人大常委会制定的《广东省关于〈中华人民共和国消费者权益保护法〉实施办法》第13条中,已经列入了网上消费者权益保护的内容。再比如,可以在地方性的《广告法》实施办法中对网上广告主、网络广告的制作者、发布者的行为加以规范。一方面促使、支持网络经营组织发起自律性的活动,再针对这些自律性的内容结合具体的情况制定相应的规章,随后再对这些主体加以规范,以完成从自发到自觉再到规范的过程。

二、国家部、委应积极地制定相关的行为规范。

本文第六章中介绍了国家工商局为了规范网络广告行为,在北京、上海、广东三地批准了27家网络广告经营试点单位。以规范网络广告行为主体为切入点,通过试点,摸索总结经验,日后制定出相关的规章,进一步的规范网络广告行为,本文认为这是比较可行的。但是笔者曾经考察了一些网络公司,它们对网络广告活动中所涉及的法律问题以及有关网络广告应遵循的规则,知之甚少,甚至于一点兴趣也没有。当然原因可能有多方面的,比如在客观上网络广告行为的规则并不明确,网络公司的积极性没有被调动起来,利益驱动、价值取向等等。但是各地方广告管理机关和广告协会对网络广告的行为规则的制定如此被动,以致达到了“广告司说怎么做就怎么做”的地步,使笔者对此徒增了不少担心。在担心的同时,建议有关机关在制定规则时,要充分意识到忽视它们的积极参与的严重后果。





第三节  行业自律与第三方认证结合

    

制定相关的法律、法规来规范网络广告活动,是网络广告制度中必要而且重要的内容。但是,我们要看到单纯依据法律的强制力来规范网络广告行为的不足;另一方面行业自律可以充分地发挥业界的主观能动性和较强的操作性。当然,这是与法律规范相比较而言的。从美国与欧盟关于网上隐私权保护的谈判历程我们不难看出行业自律的价值所在。本文在第四章第四节“自律性规范与第三方相结合的保护方式”中对行业自律利弊作了分析。并阐述了这种方式对规范网络主体行为的积极性作用。本节着重对行业自律的主要内容提出一些建议,以及如何与第三方认证相结合提出一些看法。

一、网站有主动明示政策的义务。

网络公司应公开网站广告政策的简介,使访问者对此通过简便的方式就可以有所了解;

二、网站应充分尊重访问者的意愿。

网站不应当阻止用户返还前一个网站,不应当引导用户访问不愿意访问的网站和网页。

这是针对网络强迫广告而言的,实践中有的网站采用技术措施阻止用户离开网站,使访问者不得不离线或重新打开窗口以便摆脱。还有一些网站在用户访问的时候,使一些广告窗口自动地跳出来而且还“不厌其烦”,确实令访问者烦不可耐。本文主张针对上述情况,用行业自律性规范来解决这一问题,其主要原因是通过法律的规定难以操作,而且在特殊的情况下不尽合理。比如,法律如果一律禁止网站采用技术措施在打开某个广告窗口的情况下,就无法进入其后的某个页面。就需要制定出相应的标准来认定这个“广告窗口”是广告而且是商业广告,否则就不能禁止使用这种技术措施,因为在网站设计中无时无刻地不在使用这种技术措施,这是页面本身的局限所产生的必然结果,必须通过打开一个又一个的窗口,才能看到里面丰富的内容。在目前情况下不通过这种立体重叠的窗口也无法将如此丰富庞大的信息“融入”该站。再比如,用法律形式禁止网站引导用户进入不愿意访问的网站或页面。在执行中必须明确规定什么是用户不愿意访问的网站和页面。如果没有明确的标准是不是以用户的主观意愿为标准呢?如果是,又以哪一种层位的用户的意愿为标准呢?如此这般,不仅出现了标准的随意性无法执行,反而给用户的访问、网站的发展设置了障碍,有悖立法之本身,此所谓“恶法不如无法”之说意在于此!而行业自律性规范在很大的程度上可以有效地解决上述问题,但是由于行业自律性规范与法律相比其强制性和统一性是相对弱化的,另一方面行业自律性规范的灵活性和自愿性也就比较明显了。自律性规范相对于网站而言,不是必然具有约束力,一般情况下自律性规范都是网站自愿加入的,行业自律性组织一般都是通过定期、随意抽查其成员的网站,监督其是否遵守了该行业自律性规范,对于违反者有中止其成员资格的权力,从本质上讲也就是为网站提出一个重要的行规。其基础是该行业基本的伦理道德,其目标是要求网站的开发者对用户负责,以维护访问者的权益从而促进本行业的健康发展。结合前面提出的具体问题,我们不难看出,通过行业自律性规范来约束和限制网站采用技术手段不当地引导用户访问不愿意访问的网站和页面,是积极有效果措施之一。当然,法律也不是不可以制定出一个个针对不同网站内容的条文,来具体的认定“用户不愿意访问的网站或页面”,但是这个工程太庞大,代价也太大,而且也没有必要,“制裁是需要代价的”,这句格言的哲理也就很明显了。

三、特殊情况下促销信息就有别于客观信息。

特殊行业的网站广告和其他推销材料在表达方式上应有别于本网站的其他信息。

对于一般性的网站而言不一定要求所有的广告都要具有广告标识,但应有别于新闻信息。关于网络隐性广告的有关问题第六章第二节“网络隐性广告的产生的原因及法律责任”中已作了分析。本文认为,对网络广告中的隐性行为采取一律禁止的方法持否定态度。因为这样做会在很大程度上限制和扼杀网络环境的虚拟性和互动性这两个特征,从某种意义上讲又是否定网络的价值所在。但同时认为,对特殊的行业网络广告的“隐性广告”应当进行限制和禁止。而且从我国行业自律性组织的实际作用和约束力度等方面的因素考虑,主张对特殊行业的“隐性广告行为”应通过法律、法规的形式加以禁止,比如,医药、保健性的行业。我国对传统隐性广告行为是禁止的,对网络广告的隐性行为只是一个重申问题,没有必要单提出要对此行为加以禁止。以保持广告法的体系之完整。所以建议以部门规章的方法重申特殊行业隐性网络广告行为。同时可表明对其他一般性网络广告的“泛信息化”问题持放宽态度。当然这是一个折衷措施。在一定程序上也影响着《广告法》对“禁止隐性广告”以及“广告标识”要求的统一性。但是,机械性的执行《广告法》“广告应当具有广告标记,使广告具有可识别性与其他非广告信息相区别,不使消费者产生误解“的规定,会对网络广告乃至网络事业的发展产生相当大的消极作用。通过这种折衷的办法,实属不得已而为之。确切地讲,这是一种引导,当发现广告法的上述规定,不适宜时再放开,这样恐怕会产生”一紧就死,一松就乱“的被动局面,这时政府恐怕免有工作被动之嫌!

对一般性网站的隐性广告行为并不是不管不问,而是要通过另外一种形式来解决,即通过行业自律的办法。针对较为明显的问题,在行业自律性规范中体现出来,比如新闻。不论是“网络广告新闻”还是“网络新闻广告”都是明显的故意借新闻客观信息以达促销之目的,其危害性不可谓不大。行业自律性规范对此应当加以禁止或限制。特殊行业的网站其广告不能与相同题目的文章出现在一起,或者与相同题目的文章链接,广告应随内容的变换而变换,以免违反这一规定[108]。

另外,广告费用是本网站的主要或全部资金来源,行业自律性规范应要求该网站要清楚注明,对于特殊的行业网站,广告费是网站的一项资金来源也应要求其清楚地注明。

四、行业自律性规范应体现网络广告中涉及的“消费者隐私权”保护的问题。

有关消费者的网络隐私的网上保护形式和相关的法律问题本书第四章专章作了分析,现仅就行业自律性规范中应如何体现提出如下建议:

1、不应当为广告目的搜集、持有、使用消费者的个人信息;

2、为广告目的向用户提供cookie文件的功能,应为他们提供选择的权利,或者提示用户在注意浏览中屏蔽这项功能;

3、向用户发送电子邮件或电子刊物应征得用户的同意或为用户设定退订功能;

4、网站主页应明确标出有关隐私政策内容的链接,网站和在网站投放广告的客户应严格遵守该项隐私政策[109]。

5、不得以广告目的向他人提供和公开个人的信息。

五、行业自律性规范中关于不正当竞争行为的禁止与限制。

本书第三章中主要对网络广告的价格,网络关键字、词广告,以及有奖销售广告的法律问题作了分析,本文认为在行业自律性规范中也应有所体现。比如网络广告的价格、网络广告的发布,网站应加强自律,以抵制不正当竞争;比如关键字、词广告,行业自律性规范中应针对本行业的特点,广泛征求意见,公布不应当作为“被埋设的关键字、词以避免将他人商标、名称以及其他标识做关键词埋设,以防止故意或过失产生不正当的竞争行为或侵权行为。另外通过自律性的规范对网络广告活动中的有奖销售行为可以及时予以制止,以维护正常健康的竞争秩序,打击不正当的竞争行为。

六、行业自律性规范应在制止和打击虚假广告的行为中发挥积极的作用。

网上虚假广告的危害性是严重的,同时这方面的管理和打击的难度又是很大的。行业自律性规范以其具有明显的针对性、灵活性以及操作性为基础,在打击网络虚假广告的活动中发挥积极而且重要的作用,是行业自律性规范的价值体现之一。本文认为,行业自律性规范可以从以下三个方面发挥其作用。

1、自律性规范中应体现对网站发布和参与制作网络虚假广告的责任。

针对不同的网站结合不同的特征,由行业自律性组织制定出相应的责任形式,以更切实执行,这是由网站的多样性及网络虚假广告表现形式复杂化、多样化的必然要求。

2、自律性规范中,应不同程度地体现网站有审查网络广告真实性义务的要求。

绝大多数的网络广告都是通过与该广告内容有关的网站发布的。这样发布该广告的网站,对网络广告真实性的审查,自然有其方便之处。针对不同的网络广告和网站,由自律性组织在自律性规范中规定有关网络广告真实性审查的义务,既可以在相同行业的网络广告内容的层面上保持审查义务的一致性,又可以体现不同行业的特征。

3、第三方认证机构行使审查和监督职能。

针对行业自律性规范中关于网络虚假广告的规定。第三方认证机构一方面可以通过定期或不定期的抽查或检查各成员所发布的网络广告,以从中发现虚假的网络广告,并行使虚假网络广告的认定职能。本文并不主张,行业自律性规范中的网络虚假广告的认定机构隶属于该行业自律性组织。没有理由排除由独立的第三方认证机构接受委托,行使认定网络虚假广告职能的合理性和可行性,当然要注意的是应充分地保证行业自律性组织成员申诉和辩解的权利,否则将有可能适得其反,与行为自律性规范及第三方认证机构的设立之宗旨相悖。





第四节  规范网络广告主体的行为与“信息化工程”相结合



一、对网络广告受众群体组成的分析。

官方人士称[110],我国因特网上的网民,1994年是1万人,1995年是8万人,1997年是67万人,1998年是210万人,1999年是890万人,2000年的预测是将近2000万人,2001年是4000万人左右。而2002年将是6000万人,这其中非计算机终端联网的要超过与计算机联网的人数,这是一个新的预测。非计算机终端包括移动终端,手机PDA,电视等方式。这和网络广告有着直接的关系。因为网络广告的受众群体一定是上网的人。这样网民的年龄和受教育层次与网络广告就有了更直接的联系。从目前的状况来看,网民的年龄和教育层次,对网络广告事业的发展来讲是不理想的。18岁至24岁的网民占42.8%,25岁至30岁的网民占32.8%。从18岁至30岁之间的网民达到76%左右,占3/4。这个年龄的层次,从商业角度来讲,是一个不成熟的组织结构。这个群体想做的事很多,但钱都不多;看广告看得多,但真正买的不一定多。这一状况已引起了业内人士的注意,有人指出,在因特网产业发展的早期,提出注意力经济是对的,但“跑马圈地”只适用于媒体网站,就像报纸、杂志的赠阅一样,赔点钱是正常的,而现在注意力经济就要看什么是注意力了,眼球并不是越多越值钱,因为每双眼球的价值是不同。以传统媒体为例,品位较高的《三联生活周刊》所吸引的眼球就比大众化的《读者》的眼球值钱。虽然后者的读者人数比前者高出几十位,但前者是有IBM的广告、有联想电脑的广告,有名牌汽车的广告,而后者有的只是一些收音机广告。由此发出的善意忠告是,“眼球所代表的购买力是大相径庭的,入不敷出的网络企业应该三思而后行,切莫掉入注意力的陷阱,切莫用巨额的广告费堆砌昙花一现的泡沫”[111]。

另据统计,目前网上用户希望获得的信息,新闻为66%;计算机信息为52%;休闲娱乐为39%,然后是电子图书、杂志方面的为38%,科技教育31%,共五个档次。这五个档次基本上和商务关系不大,从第六档开始,才是电子商务、金融证券,为21%,从这个角度来讲,也说明网上的商务还并不完全成熟,可能只有20%以下的用户感兴趣,真正对广告,对商贸感兴趣的为17%,对广告感兴趣的为13%,还有12%是关心旅游,9%是关心医疗的,这个实际上和商务直接相关,但前五档和商业并不直接相关,基本上是免费的。

基于上述问题考虑结合我国网民的消费观念及消费习惯分析可知,18岁至30岁这个年龄组是花钱最少,高年龄的人花自己挣的钱,低年龄主要是花高年龄人的钱,这就要求网民的年龄层次向两个方向发展。一是向低年龄层次发展,另一个是向高年龄层次发展。一方面促进教育程序比较低、年龄比较大的人慢慢上网,另一方面也要促进中学生、小学生慢慢上网。通过推进政府信息化、企业信息化、社区信息化、家庭信息化等等信息化工程来实现上述转变。

二、规范主体行为要与信息化工程相结合。

通过规范网络广告主体的行为,促进网络广告事业的健康发展,是建立网络广告法律制度的目的。一方面可以通过直接规定网络广告行为主体哪些是可以做的,哪些是不可以做的,从客观行为的角度来规范,是理之当然,也是重中之重。但是网络广告制度是一个体系化的,不应仅限于此。本书前面章节阐述的网络虚假广告的辩认,网络隐性广告的产生,抵制网上不正当竞争广告的参与,以及网上隐私权的保护,都和消费者及一般网民的观念有着直接的关系。本文认为单纯从规范主体行为的方式来完成对网络广告法律制度的建立和健全,是不现实的。必然配合信息化工程。当然信息化工程的内容也就因此而增添了新的内容。





第九章  网络广告法律制度的建立与完善







随着我国广告业的不断发展,与之相适应的广告法律、法规应运而生,并形成了各自丰富的内涵。同样,随着网络广告的出现和发展,相关的制度也应随之建立并不断的完善。本文认为,为切实增强对广告法律、法规的深入理解与掌握,提高驾驭和应用水平,很有必要先理清广告法制体系的总体构架,以便更好地把握全面和局部及相互关系,更准确地抓住具体法律法规的精髓,有效地指导实施,促进广告业的发展。网络广告与传统的广告相比,只是形式不同,上述道理也同样适用之。





第一节  中国广告法制体系综述



本章在提出“网络广告法律制度的建立与完善”的意见之前,先对中国广告法制体系的构架作一综述[112]。伴随着中国广告法制建设的日趋深入,中国广告法制体系的构架已基本成形,建立起了多层次、多方位、多角度的法律体系。表现在:

一、从法律效力上看。

形成以《广告法》为核心和主干、以《广告管理条例》为必要补充、以国家工商行政管理局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定为具体操作依据、以地方行政规定为实际针对性措施、以行业自律规则为司法行政措施的重要补充的多层次的法制体系。

《广告法》是体现国家对广告的社会管理职能的一部行政管理法律。它的调整对象侧重在商业、服务性广告,其力度、涵盖面,是其他广告法规所不能比拟的。内容主要有:立法目的和原则;对广告活动和广告内容的基本要求;县级以上人民政府工商行政管理部门作为广告监督管理机关相应的法律义务和责任;广告内容及某些特殊商品的广告准则;对广告活动主体资格的规范;对广告活动的具体规则的基本规定;设计、制作、代理、发布违法广告以及违反国家规定从事广告活动的法律责任等。

《广告管理条例》在弥补《广告法》的不足方面起着不可取代的重要作用:因《条例》未将商业广告与非商业广告明确区分,所以,《条例》中的有关管理措施,对非商业广告是有效的,依据《条例》,可以对某些违反行业规范规定的行为,施行必要的行政处罚,这一点,对规范广告市场行为,制止不正当竞争,有重要的实际意义。

由国家工商局单独或会同有关部门制定的有关广告监督管理的行政规章和规定,有《广告管理条例施行细则》、《酒类广告管理办法》等20多项。这些行政规定,是依据《广告法》、《广告管理条例》的原则规定而制定的具体规定,有很强的针对性和操作性,在我国广告法制体系中发挥重大作用。这些行政规定,处于边施行、边修改补充、不断充实完善的过程中,是我国广告法制体系中比较活跃的组成部分。

地方行政规定,如:广东、湖北等省制定的户外广告管理规定,甘肃等省制定的广告监督管理条例,北京、上海、辽宁等省市制定的一些对特定广告活动或商品服务广告予以规范的行政规定等,在全国广告业发展不平衡、广告管理工作基础不尽一致的情况下,有针对性解决本地区的实际问题和处理群众反映较强烈的某些倾向性问题,是国家法律、法规和部门规章、规范性文件的重要补充,为将来完善国家的有关规定提供了有益的实践经验。

广告行业自律规则,如中国广告协会的《中国广告协会自律规则》、中广协四届三次理事会于1996年通过的《广告宣传精神文明自律规则》等,在约束行业组织成员的行为方面,起到了重要作用,成为司法行政措施的必要补充。

另外,与广告有关的法律、法规也不容忽视,其辅佐作用不可缺少。广告作为一般意义上的经济活动和传播行为,同时也受到刑法、民法有关规定和国家某些经济、社会管理法律、法规的约束和规范。就后者而言,包括反不正当竞争法、知识产权保护、经济合同管理、城市建设、交通、环保、医药卫生事业管理等等。它们在规范广告活动方面起着直接或间接的作用,是广告法制体系的外围支持。

二、从法律规范的内容来看。

从法律规范的内容来看,已基本构建成广而全的法制体系。

总体上,形成了以商业广告为主体的《广告法》,兼容社会类、公共类广告的《广告管理条例》)等多方位的调整对象。具体内容上,涵盖广泛,已陆续出台了《化妆品广告管理办法》、《医疗广告管理办法》、《广告显示屏管理办法》、《印刷品广告管理暂行办法》、《食品广告发布暂行规定》、《房地产广告发布暂行规定》、《关于加强加工承揽广告管理的通告》、《关于加强融资广告管理的通知》等单项规章及规范性文件,从多方面对广告活动进行了规范。

三、从法律性质上看。

从法律性质上看,已基本形成容纳程序性规定、限制性规定、资质条件规定、政策性规定等多角度的法制体系。

程序性的规定主要有:药品、医疗器械、农药、兽药广告审查标准、《临时性广告经营管理办法》、《户外广告登记管理规定》、《广告服务收费管理暂行办法》等。限制性规定主要有:《烟草广告管理暂行办法》、《酒类广告管理办法》等。资质条件规定主要有:《关于设立外商投资广告企业的若干规定》、《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》、《广告审查员管理办法》、《关于进一步加强境内企业在香港发布广告管理的通知》等。政策性的规定主要有《关于加快广告业发展的规划纲要》等。



第二节  网络环境中广告法的适用与完善



《广告法》的实施对保护消费者合法权益,维护社会主义广告市场秩序,促进我国市场经济的迅速发展,起到了积极的推动作用,功不可没,但由于受到行政法体例的约束,内容有一定的局限性。

一、《广告法》的局限性。

主要表现在以下几个方面[113]:

1、《广告法》作为部门行政法,缺少国家对广告业发展基本方针的表述;缺少对广告活动主体基本权利的表述;缺少国家支持、促进广告业发展的基本政策措施的表述。

2、对从《广告法》的管辖的范围来看,实际上是一部商业广告法,回避了大量对社会、公共类广告的管理问题。

3、从《广告法》在对广告活动的原则做出某些规定的同时,并未对广告活动主体违反规定应当承担的法律责任出规定。

现行广告法中没有规范网络广告的条文,在修订时关于网络广告考虑《广告法》的上述问题,以使其完善。

二、针对网络广告《广告法》的适用范围问题上的完善。

网络广告在性质上也是广告,适用广告法来规范网络广告行为,这没有什么需要多作解释的。

一般认为,广告法中的广告有五个基本特征:第一,为了推销商品或者提供服务而发布的;第二,由广告主承担费用;第三,通过一定的媒介和形式,并不是所有形式的宣传;第四,包括直接和间接介绍两种方式;第五,有明确的广告主。具备这种特征的“广告”,才是广告法适用的范围[114]。网络广告的出现,使得网络宣传这种媒介成为重要的表现形式,在广告法中应有所体现,以确认网络媒介这种宣传形式的合法地位。

关于适用的主体方面。广告法确定为三类:一是广告主;二是广告经营者;三是广告发布者。这三类主体都属于一个完整的广告活动中必要的组成部分,他们之间各有其自身的职能,但也有相互交叉的职能,相互配合的地方,并不是完全截然分开的。现实执法和广告活动中,有一种误解,认为广告主自身不可以发布广告,这是错误的。广告法规定广告主可以自行发布广告也可以委托广告发布者发布,或者委托广告经营者代理。关于这一点,在网络广告活动中,要明确它。广告法对网络环境中的广告行为主体各自的地位要有明确的规定,特别是对医疗、保健等这些特殊行业,使他们相互关系有一个基本的规范,以便于执行和规制。

本书在第七章“网络广告监测与第三方代理的法律问题”中用了第二节“网络广告代理的法律问题”,第三节“网络广告中买方代理的价值”两部分来阐述“买方代理”这一网络广告行为主体的价值,它的地位需要《广告法》予以确定。

三、关于网络广告行为的基本准则与活动规则的问题在《广告法》上完善。

广告法中对广告行为的基本准则,在总则中已作了规定。第一,广告应当真实;第二,广告内容应当符合社会主义精神文明建设的要求;第三、广告应当合法;第四、要遵循公平、诚实信用的原则。有人以网络广告行为地域性弱化较为明显为由,认为第二项是不必要的。然而,本文不以为然,考虑到广告具有较强的导向作用,其行为应当有益于人民的身心健康,根据宪法的精神,确定这项要求是非常必要的。就网络广告的基本原则的具体内容,本书第十章详细论述。

与广告活动基本准则密切相关的是行为规则。广告法是单列一章分三大类规定的。

第一类规定了在广告中不得出现,如“使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌”等九种情形。这在网络环境中自然适用,不应该有任何疑问。

第二类规定了五项,针对这五项中的不同条款,结合网络广告活动中存在的问题及其特征,广告法要有所体现。

第一项规定,广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚,明白。关于这一规定,广告法并不是要求所有的广告都要完全做到这一点。由于网络广告的表现形式比较特别,在这方面对网络广告的要求应有所放宽。

第二项规定,广告使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。在网络广告活动中采用伪造、捏造、断章取义、片面引用、曲解原意等手段来欺骗或者有误导消费者的可能性与危害的结果,其可能性比传统广告要严重。关于这一项的要求对于网络广告活动更要严格,应当在法律责任中有所体现。

第三项规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。这是针对不正当竞争广告行为而言的。本文第三章分三节对网络广告中的不正当竞争行为作了分析,这一类行为是网络广告的主要法律问题之一,而且有加重之趋势。本文认为,在修订时要在这一项的基础上增加关于禁止隐形不正当竞争的网络广告的规定。这里以网络关键字、词广告为例。这是一个新的类型,为了适用不断出现的不正当竞争的网络广告行为,有必要以抽象概括的语言,将这种隐性不正当竞争行为表现出来。出于对网络关键字、词广告等一些先进科学的表现形式的保护出发,要注意遵循“禁止和打击的是不正当竞争行为,而不是技术”的宗旨!

第四项规定,广告应当具有广告标记,使广告具有可识别性,与其他非广告信息相区别,不使消费者产生误解。在这个问题上,起草《广告法》的时候是有争议的。意见稿中没有,是全国人大常委会审议修改过程中加上去的。同时还规定了,大众传播媒介不得以新闻形式发布广告。关于网络隐性广告的有关问题,本书第六章中分两节作了分析,并着重对网络隐性广告产生的原因作了阐述。由于造成网络广告虚拟化,辩认困难的主要原因是由于消费者观念仍停留在传统环境中,未转变、移植于网络世界等主观方面的。由于,网络广告的互动性是网络广告不同于传统广告的根本性特征之一,它也是这种广告形式的价值所在。也就是因为网络环境中的这种互动性,造就了网络环境的虚拟性。从某种意义上说这种互动性、虚拟性,也就是网络环境的价值所在。又由于网络广告的这种互动性的存在,相对传统大众媒介受众群体的强被动性而言,所以又有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。如果用规制传统媒介广告的办法来规制网络广告行为,特别是这种“隐性广告行为”,将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性,这对网络事业的发展是不利的。鉴于此,本文主张针对网络广告的可识别性要求,可以适当放宽。但是对于医疗、保健等特殊行业的隐性广告行为要严加管制,这是从这些行业以及所经营的商品或提供的服务的特殊性角度考虑的。也是保护这类广告特殊受众群体的必然要求。

第五项规定,广告必须维护社会公众的合法权益,不得有损害行为。比如,广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康,未取得专利权的不得谎称取得专利权。网络广告活动中,最为明显的问题,是如何通过规制网络广告行为,以达到保护消费者隐私权的目的,从而促进网络事业的健康发展。诚然,网上隐私权的保护问题这个论题很大,它不仅涉及到民事基本法关于隐私人格权的确立,保护的方式,法律方面的责任等原则性的问题,还与知情权、名誉权等人格权息息相关,不仅关及新闻、信息保护等单行法律、法规的制定,还与各行业的部门规章、自律性规范有着密切的联系。同时,还涉及到“人权保障”等敏感的政治话题。所以,在本节里对这一问题不可能详细阐述[115]。在此,仅就与网络广告活动有关的网络隐私权的保护提出一些建议。本文认为,在这一项里,可以以列举的方式,将一些比如未成年人、残疾人等“脆弱受众群体”,以及比如隐私、名誉特别人格权等给予特殊性保护,以期达到通过规范网络广告行为,保护公众合法利益的目的。

第三类是对几种特殊商品的广告作了专门的规定,包括四项。

第一项规定,药品、医疗器械广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证;不得说明治愈率或者有效率;不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较;不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家医生、患者的名义和形象作证明,以及法律、行政法规规定禁止的其他内容。在广告法中还规定,药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准;国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”;麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。现实生活中,关于传统药品广告的管理很混乱,这里面有很多方面的原因,但是行政管理机关的管理不力是主要的。本章第三节中将对这一问题作详细论述。

三、广告法中有关机关对网络广告的审查问题的完善。

在执行广告法的过程中,有一种误解认为:所有的广告事前都必须要经过审查事先把关,只是由于管理机关的原因,在实际操作中并没有这样做。权威人士代表立法机关对此所做的解释是:

“经过研究决定,发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。根据这项规定,主要有下列几层意思,一是,实行广告审查的范围由广告法和其他法律以及行政法规作出规定;二是,广告审查是指发布前的依法审查,也就是审查的依据应当是法律、行政法规;三是,广告审查机关是有关行政主管部门,比如药品广告应当按照药品管理法由卫生部门审查,含意是清楚的,并不是指另外再设立一套审查机构[116]。”

对于网络广告的管理问题,其难度与传统广告相比要大得多,面对雪花一样五花八门的网络广告,要求管理机关去审查批准,是很难实施的也是不现实的,从广告法规定的本意来看,是不必要的,客观上也是不可能的。但是对于本项以及第二项规定的农药广告;第三项规定的烟草广告;第四项规定的食品、酒类、化妆品等等这些特殊对象的网络广告,是否要经过审查批准呢?

本文持肯定态度。因为药品、医疗器械都有着其特殊性,直接关系到人的生命健康,必须对其从严管理、从严要求,对网络广告也应如此。考虑到,在研究讨论这一问题时,网络广告与传统广告并无本质区别,本文认为,在广告法中特别作出规定,对上述特殊对象的网络广告要经过事先审查,实无必要,且有画蛇添足之感!但是,现实情况下,网络广告作为一种新的广告形式,在进行医疗、保健的药品、器械等特殊对象的宣传时,有必要重审事先审查的必要性。这时部门规章的作用就很清楚地表现也来了。有关机关应当立即组织力量针对上述问题作出操作性较强的规定,以最大限度的将网络广告的负面影响降至最低。在这里,法律、法规与部门规章的结合,又是一种必然的选择。所以,法律、法规与规章的结合,不仅体现在纵向的在规制网络广告发展的历程中,还应表现在横向的,同一历史时期对网络广告行为的规范和管制上。本章第三节中详细论述。

四、关于法律责任。

广告法中规定的法律责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任,针对违法犯罪行为,视不同情况作了不同规定,目的是保护正当的广告活动,维护正常的经济社会秩序,排除不正当的广告行为,惩处违法犯罪的广告活动,使广告纳入法律轨道。现行广告法针对虚假广告较多,管理不严、广告活动主体责任不明等情况,所规定的虚假广告的法律责任具有以下特点[117]:一是严厉惩处虚假广告,加重了处罚;二是加重了广告主的责任,同时,也对广告经营者、广告发布者规定了明确的责任;三是对广告监督管理部门和审查部门规定了应负的责任。对于虚假广告的有关责任主要表现在以下几个方面[118]:1、责令广告主停止发布;2、以等额广告费用在相应范围内公开更正;3、对广告主处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款;4、对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款;5、情节严重的,依法停止其广告业务;6、构成犯罪的,依法停止其广告业务;7、虚假广告使消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;8、广告经营者、广告发布者明知或者应知虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任;9、广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。10、社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。上述十点内容,都是有关追究虚假广告的法律责任的,严格而又严密,具有可操作性,加大了治理虚假广告的力度。同时,这些规定对于有效地打击网络虚假广告也提供了法律依据。但对于,“广告经营者、广告发布者明知或者应知虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任”的规定,如何正确适用于网络环境中,是一个需要研究的问题。这里又涉及到上一节提到的,网络服务商是否应当为“因其重大过失而产生的间接侵权行为承担责任”的论题。本文主张,将在线网络服务商的过失责任,严格地限制在“重大过失”的范围内,即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应当承担责任。





第三节  广告法规、规章在网络环境中的适用与完善

  

近几年,全国人大以及人大常委会颁布实施的法律,一般不明确规定国务院制定实施细则。是否需要制定实施细则,由国务院在法定职权范围内决定。

根据《广告法》第四十九条的规定,现行法律、法规的内容只要不与《广告法》相冲突,就继续有效。这实际是肯定了现行法规、规章和其他行政规定在规范广告市场中的法律效力。《广告法》是我国第一部规范广告活动的法律,由于我国广告业本身正处于逐步深化的过程,对《广告法》本身也需要用实践来检验,目前匆忙制定实施细则,难以超越已有法规、规章的范围,而且容易造成管理上的混乱[119]。因此,目前不宜制定广告法实施细则。

《广告法》由于其调整的主要对象是国家广告监督管理的行政关系,或者说是广告市场监督管理关系,因此它在我国法律体系中是部门行政法。由于受到行政法体例的约束,内容有一定的局限性,所以在《广告法》实施后,立法机关并没有将《广告管理条例》废止,而是把《广告管理条例》作为《广告法》相配套的行政法规而继续适用。除此以外,还有一些法律、法规从不同的角度和侧面,涉及到广告管理。

从以上两个方面考虑,网络广告法律制度的建立要充分地结合引起相关的法律、法规以及配套的部门规章、规定。本节从司法实践的角度就网络广告的主体和管理范围问题,作如下论述:

这是网络广告法律制度首先要解决的问题,与广告市场的准入有着密切的关系。现行广告法律就此问题主要有以下几个方面。

《广告管理条例》第6条规定了对广告活动主体进入广告市场进行审批登记的基本原则。根据这一精神,各级广告监督管理机关通过经营资格审批,对广告经营者和广告发布者的市场准入履行有效的监督管理职能,是具有积极的意义的。《广告法》第26条对准入的条件继续做出原则的规定。在具体操作上依据的是国家工商局《广告经营者资质标准和广告经营范围核定用语规范》、《关于设立外商投资广告企业的若干规定》、《临时性广告管理办法》等规章和有关规定进行,如广告经营单位应当有一定数量的广告审查员和经过广告岗位资格培训的专业人员。违反法律、法规、规章和有关规定,无证照经营或者超越经营范围经营的,可依照《广告管理条例施行细则》第21条的规定处罚。

适用上述规定来规范网络广告主体的准入,实践中很难行得通。这是目前电子商务市场准入方面不规范的大气候所决定的。主要表现在:一是电子商务服务商的设立不规范,其设立的条件、程序以及经营的范围缺乏相应的规范;不同的电子服务商所具有的权利义务及相应的规范制度等都未建立起来;二是利用网络从事经营活动的网上经营主体资格缺乏规范。传统的商品经营,需要经工商行政管理机关登记注册,领取营业执照后方可从事经营,其身份很容易辩认,而电子商务中的经营商因为网络本身虚拟性,使得网上经营者身份难以辩认,甚至造成多种身份或虚构主体资格,冒用他人主体资格的状况,这严重影响着人们对电子商务交易的信任,从而制约着电子商务的大规模发展。

一、网络经营主体的准入问题。

对网络经营主体的准入问题不管不行,要适时地制定相应的管理办法,涉及到网络广告管理法规、部门规章、规定等具体规范时,要注意以下几个问题。

1、行政程序不宜过多。

关于网上广告经营主体资格的问题,从目前的情况来看,有关管理机关先是从“备案”入手的。如北京市工商行政管理局为“适应因特网进行经营活动的行为,增强政府服务意识,保护企业、消费者的合法权益,打击非法经营,维护社会经济秩序”,通告建立网上经营行为的登记备案制度。本文对此做法是持肯定态度的,理由是报备不等于说是审批,报备可以理解为是一种追究责任的备案。

5月23日,网络广告经营试点单位工作会议在京召开,会上国家工商行政管理局广告监管司向经审核符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了《广告经营许可证》,标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。在目前情况下经过一段时间的试点以后,有关机关制定相应的网络广告管理办法,对网络广告的主体的准入等方面的监管是有益的。

2、颁发《广告经营许可证》的审查标准如何确定。

第一,从国家工商行政管理局指导试点企业应遵循的五个基本原则来看,是按照“高度规范的网络环境中专业的广告经营者的”标准设定的。比如:“试点企业应建章立制,建立自我规范,自我约束机制,要设立专门的部门,专职人员负责广告业务,广告审查员和其他广告从业人员应持证上岗,广告费用收入单独入帐,广告发布中存在的问题,探索因特网广告的监测手段,逐步形成企业自我监测、企业相互监测、管理机关监测、第三方中介机构监测的有效机制”的要求等等都是高标准的,恐怕一时难以执行。

第二,如何处理“专职人员负责审查广告”的问题。

没有良好的广告市场秩序,就不可能有广告业的健康发展,持续发展,而没有广告活动当事人的自律,就不可能有真正的良好秩序。据此观点,1996年7月2日国家工商行政管理局制定并下发了《广告审查员管理办法》,并于1997年1月1日起施行。其旨在实现广告经营单位的自我约束,解决三个方面的问题,一是要有一支具有专门的广告法律知识和较好素质的审查员队伍,胜任广告审查员的工作;二是审查员有确定的职权、工作程序、审查标准;三是有健全的管理制度,对于违反规定的审查员及其单位,应有相应的管理措施。按照这一规定要求经营单位挑选具备相当条件的人选,参加统一的培训,进行考试,然后领取《广告审查员证》,才能获得上岗资格。同时按照《广告经营资格检查办法》第6条第5款的规定,“执行广告审查员管理制度和广告专业技术岗位培训制度的情况”是广告经营资格检查的主要内容。由此可见,在其中起主要和决定性作用的不再是广告经营单位,而是国家工商行政管理机关。这与制定《广告审查员管理办法》的立论是不符的。就此问题官方的解释是,“我国广告行业的自律所产生的背景过程和作用机制等诸多方面,都和西方国家不尽相同。以我国广告现状而言,离自发产生自律性机制还相当远。也就是说我国广告业,目前尚不完全具备自发形成的自律机制条件,但广告市场又迫使我们建立自律机制以改善秩序。因此,自律机制是靠监督管理手段建立的,在目前情况下,也只有严格行政执法,才能真正有助于巩固它,继而使它发挥作用;有些地方,由于放松执法,使不守法者受益。这样就不可能巩固自律机制,反而会对这种机制造成挫伤。”而且认为,“无论对广告监督管理机关,还是广告经营单位,审查员的制度都是一项长远的重要制度,是一项应努力做好的基础性工作”。易言之,即这项工作本来应是自律性的,由广告经营性单位或自律性组织来做,由于自律性组织不能解决实际的问题,所以由行政管理机关来做。很清楚,这是一种应急的手段。

第三,不可否认,通过行政管理机关扎实、细致的工作,与其他方面的工作协调配合,经过长期不懈的努力,使广告经营单位的守法状况得到大大改善,这对广告事业的健康发展发挥了积极的作用。

可是,我们同时也应当看到,这样做并未能从根本上解决问题,因为,行政管理机关可以从不同的角度对不同层次的行业自律性问题作出正确、科学的引导,而不是无原则的代替,更不是永久性的取代。这样只能使行业自律性组织越来越不能解决这些问题,目前我国广告行业自律性组织所存在的诸多未尽如人意的地方,不能说与行政管理机关过多的干涉甚至是在某些方面取而代之的作法没有任何关系,当然行政管理机关的出发点是好的,在特定的历史时期针对特定的条件所存在问题的正确解决都有着明显的作用,这是显而易见的。可是这毕竟不是行政机关能永久替代的。要知道市场经济条件下,政府行为对市场的干预要始终遵循:“谦抑原则”。不能事无巨细,全由政府来管。当政府感到这副担子太重了,与政府机构改革的重大举措不相符了,政府预算无法承受了,这时到了管不下去的时候,再放手让行业自律组织去做,其代价是惨重的。因为,这时行业自律性组织依然是没有能力去做,责任不在政府又在谁呢?最起码地说有一定的责任吧!

第四,由上述分析,本文认为与其面对最后这个结局,不如早日把这个权力放给行业自律性组织。目的是让广告自律性组织负起这个责任,承担起这个任务。在这里并不是要工商行政管理机关就此问题放手不管,任由其自生自灭,而是要着手将这项任务逐步地转移,最终完全交由行业自律性组织处理。

第三,对专职审查员问题的建议。

在过渡阶段,本文就“专职人员负责审查广告”的问题,提出如下建议:

首先,将具体的事务性工作交由行业自律性组织去做,在第一阶段行政管理机关对原则性的问题进行把握;

其次,等到行业自律性组织逐步的成熟了,再让其承担起相应的管理责任。管理机关对广告经营组织关于内部运作的指导,通过行业自律性组织来完成。

这样一则可以减少相应的行政程序,二则可以使行政管理机关省去繁冗的事务性工作,集中时间和精力对广告实施科学的管理和监督。

二、许可的限制问题。

前文已经提到了按网络广告试点的要求来讲是非常严格的。国内能达到这一标准的网络公司是极其有限的。这样一来管理机关对于标准的把握就是一个非常现实而且又很棘手的问题。据有关资料介绍,美国的网站在做网络广告的时候必须要得到美国联邦通讯委员会(Federal Communication Committee简称FCC)的批准,FCC的许可证每年都要更新。国内也在搞网上广告经营许可证,是国家工商行政管理局发的,虽然现在只是在试点,但是官方人士表示,“要制定一个网络广告的暂行管理办法,要有一个资格认证,要确立一个经营网络广告的市场准入条件,按照有关规定严格规范网络广告的内容”[120]。可见许可证制度是网络广告监管办法的重要组成部分。

    1、要注意的事项。

就上述问题要注意以下几点:

第一,关于网络广告许可证的审查和颁发,工作量太大,要考虑许可证的有效期限问题,不要规定的太短。

第二,国家不能像对股票的上市资格那样,按地区行业给几个指标,然后大家运作关系去拿,这样就会把这个行业给毁了。

第三,在制定网络广告经营许可标准时要注意与经营资格的检查、审核的协调问题。

2、对经营资格检查、审查制度的质疑。

传统广告管理制度中,工商行政管理机关对广告经营单位的审批登记,一般只审查申请人提供文件、证件,不全面了解和掌握申请人具备广告经营资质的条件。一部分广告经营资质内容是在其进入广告市场后不断地完善规范的,以此为理由建立了广告经营资格定期检查制度。广告监督管理机关可以对其在审批登记时提交的文件、证件的真实性进行深入的了解,以及时发现问题、解决问题,维护法律的严肃性,提高了管理机关的权威性和有效性。国家工商局认为,“广告经营检查是广告监督管理机关对广告经营单位实施行业资格管理的基本手段,是保证国家广告监督管理职能顺利履行的基础性措施。它不仅仅是依法确认广告经营单位继续经营广告业务资格的重要管理制度,也是广告监督管理机关了解掌握广告业发展状况的主要方式,因此认为必须制定具有可操作性的广告经营资格检查管理办法。

建立广告经营资格检查制度的理由很多,本文认为也很有必要,但是完全由国家广告监督管理机关去做,却是不必要的。主要理由如下:

第一,关于定期检查的时间问题。《广告经营资格检查办法》未做规定,而是指出由省、自治区、直辖市以上工商行政管理局确定。另建议一般应以一年为宜,与各级工商管理机关对企业进行的企业年检同步最好。是否可考虑将有关的问题与年检一并解决呢?是不是要独立地进行一个检查不可呢?

第二,在实际上很难与年检区别开。《广告经营资格检查办法》第6条规定,广告经营资格检查的主要内容包括:

A、广告经营资质条件是否符合广告经营资质标准规定的要求;

B、广告经营单位是否按照合法程序取得广告经营资格;

C、是否按照审批登记的事项从事广告经营活动;

D、广告业务承接登记、审核、档案、合同等基本管理制度建立和执行情况;

E、执行广告审查员制度和广告专业技术岗位资格培训制度情况;

F、执行广告收费标准规定和广告收费备案制度、广告财务制度的情况;

G、户外广告、显示屏广告、印刷品广告、临时性广告等经营资格的情况;

H、设计、制作、代理、发布的广告是否符合国家法律、法规的规定;

I、是否按照规定报送《广告经营单位基本情况统计表》;

J、是否遵守国家法律、法规政策的情况。

按照国家工商局广告司自己的解释,它与年检的区别,主要表现在三个方面:一是检查广告经营单位的实际资质条件,强化对广告经营主体资格的管理,从根本上保证广告市场竞争和交易行为的公开、规范;二是监督广告经营单位依法建立健全广告经营各项制度。引导广告经营单位按照市场经济规律的要求,加强自律自觉接受政府的管理和社会的监督,守法经营;三是通过广告经营资格检查,了解掌握广告经营单位的基本状况。加强广告市场监控,贯彻国家产业政策和广告行业的规划,采取必要的宏观调控措施,使我国广告事业在物质文明和精神文明建设中发挥作用[121]。上述区别很难作为建立独立的“经营资格检查制度”的理由。第一区别存在的基础是,在经营资格的许可时,广告监督管理机关对其的审查只是形式的审查,而这里却是实际的审查,但从其内容上看无非是行业自律要解决的在经营过程中的守法自律性问题。这些为什么不可以交由行业自律性组织及企业自己去做呢?难道只有行政管理机关亲自去检查,才能保证市场竞争和交易行为的公开规范吗?这倒未必。只是目前行业自律性组织还不成熟需要科学地引导和不断地培育而已。但不能因此而完全由行政管理机关代替。这个道理与广告审查员制度是否有必要由行政管理机关执行的问题一样。况且,关于市场竞争与交易行为的公平与规范由市场竞争和交易公平等方面的法律、法规来规范和管理更为科学。政府管理和法律的执行,都是针对行为主体的行为而言的,不论是在竞争中,还是在经营中,都是这样。如某广告经营企业因为没有广告审查员或因为该广告审查员的素质水平不高,而致使代理制作的广告作品违规。管理机关或执法部门可以对其进行处罚。对于产生违规的原因是否是因为广告审查员或者其他方面的原因造成的,需要找出来以有利于企业不致于再次出现同样的错误,但是本文认为由行政管理执法机关来代为行使却没有必要。要搞清楚这一行政行为的目的和作用是“引导广告经营单位按照市场经济规律的要求,加强自律,自觉接受政府的管理和社会的监督,守法经营”,能做到这一点也就够了。由健康成熟的行业自律性组织来做这一具体的事情是最恰当的。这又回到了前面提到的问题,就是因为现在行业自律组织不完善不成熟才需要使它完善、成熟,而不能让它成为一个“永远长不大的孩子”。网络广告制度的建立,是行业自律性组织健康发展不断走向成熟的最佳时机,再不行动起来更待何时!

本文主张关于经营资格检查制度可以采用分解的方式,特别是对网络广告监管制度中有所体现。一是在对经营资格许可和年检时增加对实际资质的审查。二是将部分内容逐步地转移给行业自律性组织;三是制定相应对行业自律性组织的引导和指导的原则,以加强配合,而不是取而代之,更不是撒手不管。

这一系列问题所引起的改变,以网络广告为基础,在经营资格的许可时就要有所体现。能否与其后的程序充分地协调起来,经营资格的许可协调的问题是重要的一关,也是比较能把握的一关,要充分地认识到、估计到。





第四节  网络广告发布前行政审查规范的适用与完善



广告的审查是指在发布前通过查验证明文件、核实广告内容等方式,保障广告真实合法的措施。广告审查制度则是为保证广告真实、合法而依法建立的一个完整、科学的保障体系。根据《广告法》的规定和目前的广告审查制度主要分为两部分,即行政性审查和广告经营单位(广告经营者和广告发布者)对自己所设计、制作、代理、发布的广告的自我审查。这里所要讲的是前者,行政性审查。

根据《广告法》第34条规定,利用广播、电视、电影、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查。未经审查,不得发布。根据这一原则规定,1995年国家工商局会同国务院有关部门联合制定了《药品广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》、《农药广告审查办法》,经过与上述有关部门协商国家工商局又制定了《药品广告审查标准》、《医疗器械广告审查标准》、《农药广告审查标准》、《兽药广告审查标准》。1997年6月国家工商局、卫生部联合发布《关于进一步加强药品广告审查和监督管理工作的通知》,作为对《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》的补充规范。上述行政规章和规范性文件,与《广告法》共同构成了对特殊商品进行审查的法规体系。

网络广告发布前的行政审查,是网络广告制度中重要的组成部分。原有的对传统广告的行政审查制度对网络广告应否适用,以及如何适用等问题都亟待解决。以下就此问题进行阐述,并以此为基础对网络广告的行政审查制度进行论证。

一、对网络广告是否需要建立行政审查制度。

1、需要澄清的问题。

要回答有无必要确立网络广告发布前行政审查制度这个问题,首先要澄清以下两种观点。一是对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告全部实行发布前的行政审查;二是在因特网上任何人都可以进行广告活动,如果要对所有的广告都进行管理和限制,广告的监督管理机关是根本应付不过来的。所以对网络广告一律不进行发布前的行政审查。

2、对两种偏颇观点的分析。

本文上述认为这两种观点都有失偏颇。

第一种观点的产生是有一定历史原因的,绝非偶然。为适应建立社会主义市场经济体制的需要,促进我国广告业的健康发展。1997年7月10日,国家工商行政管理局会同国家计委联合发布了建国以来第一部广告业的规划纲要——《关于加快广告业的发展规划纲要》(以下简称《纲要》)。《纲要》认真地总结了改革开放以来我国广告业所取得的成绩和存在的不足,对广告业的改革和发展作出了基本规划,对于推动我国广告业以崭新的姿态迈向21世纪,促进我国广告业迅速提高行业水平,帮助我国产品开拓占领国内、国际市场,发展我国社会主义市场经济具有重要的意义。就广告发布前的审查问题,《纲要》指出,“到2000年对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告全部实行发布前的审查,保障广告真实、合法,符合社会主义物质文明、精神文明建设的道德规范和要求,维护社会主义市场的正常竞争秩序”[122]。司法实践中有人以此为基础,主张所有的广告都要进行发布前的行政审查。这实际上是对《纲要》的一种误解。该条还同时指出,“建立在广告管理机关指导、监督下,由广告行业组织、企业和有关专业技术部门组成的广告审查机构”。由此表明,这里的发布前的广告审查,并非单指行政审查。而且,在此后颁布的《广告法》第34条作了明确的规定,“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等到商品的广告和法律行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。按照权威观点,本条包含五层意思:

第一,需要进行广告审查的仅限于药品、医疗器械、农药、兽药等涉及人体健康以及人身财产安全的特殊商品;

第二,这几类特殊商品广告如果通过广播、电影、电视、报纸、期刊等大众传播媒介或者其他媒介发布,必须在发布前依法进行审查,未经审查不得发布;

第三,本条是对广告审查制度的原则规定,具体的审查标准、审查程序,审查部门还要依照有关法律、行政法规的规定进行;

第四,根据本条规定,除了这四种特殊商品的广告需要在发布前审查以外,法律、行政法规还可以规定其他应当进行审查的特殊商品,例如食品、化妆品、种子等,具体种类及审查标准、审查程序、审查部门都应由有关法律、行政法规另行规定;

第五、本条所规定的特殊商品广告的审查制度,它同广告发布者依法在发布前审核广告内容是性质不同的两回事,二者的概念不应混淆。前者是行政机关的一种职责,其性质是行政机关依法行使行政职权;后者是广告活动主体的一种义务,其性质是作为广告活动主体之一的发布者依法应当承担的查验有关证明文件、核实广告内容的义务。二者所承担的法律责任也是不同的。而直到现在还有这种误解,可见误之深矣!

第二种观点的偏颇之处,在于片面地强调网络广告的特性,而忽视了广告行政审查的重要性和必要性。对特殊商品广告的专门审查制度是符合国际通常做法的。虽然各国在审查范围、审查机构组织、审查程序等方面有所不同,但都把特殊商品广告发布前审查作为广告管理的一项重要制度。这几类特殊的商品广告在全部广告发布量中所占的比例并不高,但却是群众意见最多和最容易出问题的商品。一旦违法广告发布出去,会使消费者的人身或财产受到侵害,造成严重的危害后果。因此需要在发布前对广告的内容进行审查,以建立防范机制,尽可能地把违法广告杜绝在发布之前。网络广告也是如此,况且行政管理机关对这几种特殊的商品进行发布前审查,在技术上也不是不可能。

由上述分析可以看出网络广告不是全部的广告内容都要进行发布前的行政审查,而是法律和行政法规规定的几种特殊商品,适用发布前特殊商品的行政审查制度是可行的,也是应该的。

二、网络广告发布前行政审查的程序性问题。

1、关于网络广告审查机关。

针对传统广告业务,我国目前实行的广告行政审查分为中央和省(自治区、直辖市,不含计划单列市)两级。根据国务院各部门职能划分,药品广告审查机关为国务院和省级卫生行政部门,即卫生部和各省级卫生厅(局)、医疗器械广告审查机关为国家医药管理局和各省级医疗器械行政监督管理部门(一般是省医药管理局和医药总公司);农药广告审查机关为国务院和省级农业行政主管部门即农业部和各省级农业厅(局);兽药广告行政审查机关为国务院和省级农牧行政管理部门,即农业部和各省级农业厅或畜牧厅。

由于在网络上地理区域、地域国界的界限比较模糊,甚至从某种角度上说已经没有了现实意义,从而认为网络广告的审查机关按传统的行政区域来确定的办法是不现实的。本文认为并非完全是这样。关键是看是否仍然以特殊商品网络广告的广告主为对象来确定审查机关。如果是,则完全可以按照传统的行政区划来确定审查机关;如果以其他方式来确定特殊商品网络广告的审查机关,则另当别论。

可以作为特殊商品网络广告发布前行政审查申请人的主体,从大的方面来讲可以分有两种:一是特殊商品的生产者;二是特殊商品的销售者。对于传统概念下特殊商品的生产者和销售者,不论是实施传统的特殊商品广告行为还是特殊商品的网络广告行为,都可以按照行政区划的方式确定发布前的行政审查机关。这不仅是可行的,而且还方便于广告主的申请和审查机关实际操作。因为,不论是对广告主而言还是对审查机关来讲,对特殊商品审查的作用和意义,不仅仅表现在对网络广告的发布上,还包括有特殊商品的传统广告。不论网络环境是多么虚拟,只要申请对特殊商品网络广告发布前的行政审查,其申请人(广告主)的身份总是明确的,否则无法达到通过审查的目的。按照我国目前工商行政法律、法规的规定,它们的住所地或经营地也就是确定的。这比较好理解。

但较为复杂的是,有些网上经营主体的身份比较特殊。比如,一些电子商务公司不从事传统生产业务,而是专门从事网上宣传、销售。它们如果作为特殊商品网络广告发布前行政审查的申请人,如何确定审查机关。

针对这一问题摆在前面的有三条路:

    第一,以生产商的身份来确定审查机关;

第二,以申请人的住所地或经营地来确定审查机关;

第三,按为其提供联线服务的服务商服务器所在地来确定审查机关。

本文认为第一条路不现实而且也不符合惯例。因为,这只考虑到国内而没有考虑到当要审查的特殊商品是境外或国外生产商生产的,这时如何确定审查机关呢?而且,这样做与发布前行政审查的目的不符。要明确的是:特殊商品广告发布前的行政审查,要规范的是广告活动而不是生产活动。第二条路从理论上讲是可以行得通的,但需要以完善、规范的网上经营主体制度为基础,否则以行政区划来确定审查机关还是一句空话。从国家工商行政管理局关于着手网上经营管理的一系列举措来看,其切入点是网上经营主体的准入问题,这是有利于第二条路的发展的。对于第三条路是一种较新的提法,很具有网络广告的特点,从表面特征上看像以传统广告发布者的住所地或经营地来确定审查机关的方式。这一提法是有一定的理论根据的。

有人认为电子商务与传统商务的本质区别是:1、电子商务在完成信息流、物流、资金流的过程中,部分或全部地应用计算机网络;2、由于电子商务活动利用计算机网络。在商务活动中,除了传统的商务主体之外,加入了新的主体,即电子商务服务提供商。为企业利用计算机网络进行商务活动提供运营和保障服务。根据这一本质区别进而认为对电子商务的管理应集中在两方面:一是对电子商务提供商的管理。企业通过电子商务服务商的服务而与网络结合,从而得以利用网络开展电子商务,电子商务服务提供商在电子商务过程中发挥枢纽作用。网络市场上的电子商务服务提供商,如同证券市场上的证券商,证券市场管理重点是对券商的管理,电子商务、网络市场管理的重点就是对电子商务服务提供商的管理以及对电子商务网站的管理。网站是电子商务提供商提供服务的集中体现,电子商务的内容在网站上,网络上只有网站才有利用价值[123]。本文认为,这一观点应当作为确立特殊商品网络广告发布前行政审查机关的重要的原则之一。

综合上述分析,可以得出确定特殊商品网络广告发布前审查机关的原则:商品的生产者作为审查申请人时以特殊商品的生产者的住所地或经营地确定;当审查申请人不是特殊商品的生产者时,以申请人的住所地或经营地确定,住所地或经营地无法确定时,为其提供网络联线服务的服务商的服务器所在地视为住所地或经营地。

当然,这些麻烦产生的原因归根到底还是管理的问题。一句话,建立一个全国统一的“特殊商品网络广告发布前行政审查中心”,负责所有的特殊商品网络广告发布前的行政审查工作,是最为完善,最为方便的方式。这一制度的实现,将成为网络广告制度甚至是网络制度走上规范化、法制化的重要标志之一。

2、网络广告审查机关和广告监督管理机关的关系。

对特殊商品发布前的行政审查相关的审查办法,是由国家工商行政管理局和国务院各有关部门联合制定的,而特殊商品的广告《审查标准》是由国家工商行政管理局商会有关部门后统一制定的。广告审查机关在同级广告监督管理机关的指导下,对广告进行审查,审查机关应将审查通过的《广告审查表》送同级广告监督机关备查。监督管理机关发现标有审查批准文号的特殊商品广告仍存在问题,除应及时纠正或依法查处,还应及时通知审查机关,帮助其纠正广告审查工作中的问题。

对特殊商品传统广告发布前行政审查机关与广告监督管理机关的关系,本文认为同样适用于网络广告。但操作上,应符合网络化的要求,建议如下:

第一,网络特殊商品的网络广告发布前,必须取得广告审查机关的行政审查标志。审查标志由各级审查机关报中央审查机关统一核发。审查标志应标于该广告的显著位置。

第二,网络服务商及网站对特殊商品的网络广告是否获得发布前的标识,负有形式上的审查义务;

第三,网络广告发布前的行政审查标识备有显示功能,即点击它可以显示批准的机关和批准的文号。

第四,可根据对网络广告监管情况的发展,考虑是否在发布特殊商品网络广告的页面上设有链接功能,以备消费者对批准文号和批准机关查证,便于网络广告监督机关依法行使监督职能;

3、特殊商品网络广告发布前行政审查的其他程序规定。

这里还以四种特殊商品为对象,以传统广告的审查办法中的程序性规定为基础,本文认为网络广告发布前的行政性审查程序除上述以外还应包括以下内容:

(1)国家和省两级机关分级审查,跨省审查适用先受理原则。

第一,境外产品和新药、新兽药的网络广告,由国家级审查机关审查。

第二,其他特殊商品网络广告发布前的行政审查按前文所述原则进行。

第三,跨省的审查按先受理原则进行审查。

(2)关于申请人的资格及其应提交的证明文件,包括主体资格证明文件和产品合法性文件。

这是《广告法》第24条原则规定在四种广告中的具体体现。在网络广告中,这方面的违法问题是比较常见的,比如医院的网站做药品的网络广告。

(3)审查的时间。

审查机关的审查时间问题应本着高效、快捷、方便申请人的原则确定。对四种特殊商品传统广告的审查,允许申请人直接申请终审,并规定广告审查机关应当在受理申请之日起十日内做出终审决定。对一网络广告而言,要充分利用网络的有利条件。对特殊商品网络广告发布前的行为审查期限可以相对地缩短,本文主张以五个工作日为宜。

(4)有效期限。

本文主张仍以一年为限。

(5)复审。

复审的适用情况应包括:第一,审查的依据发生变化;第二,上级认为下级的审查决定是错误的;第三,是同级广告监督管理机关提出复审建议的;第四,产品在使用中发生了新的问题,确有复审必要的;第五,广告审查机关认为应当调回复审的其他情况。

特殊商品网络广告发布前的行政审查,在复审期间停止发布,但要求复审机关严格遵循高效、快捷的原则,本文主张复审期间以三个工作日为宜。

如果在复审中,广告需作修改应换发批准文号,视为重新审查。

(6)重新审查。

适用的情况是:第一,批准的文号期满;第二,广告的内容需改动的。

(7)法律责任。

第一,审查机关违反规定,致使违法广告发布的,依照《广告法》第45条、46条的规定处理;

第二,广告活动当事人发布违法特殊商品的网络广告的法律责任,可分为两种情况。一是,未经审查或未按审查批准内容发布的按广告法第43条处罚;二是,按审查批准文件发表,仍有违法问题,则需要区别具体当事人的责任。一般处理的原则是:广告中纯属专业技术范围的问题,网络广告的经营者、网络广告的发布者不负有应知的责任;,但是网络广告中出现了《广告法》、《审查标准》中有明文规定的问题,对特殊商品网络广告的广告主、广告经营者和发布者均应承担明知或应知的责任。

就审查标准的问题,由于特殊商品的网络广告与传统广告没有太大的区别,本文不做阐述,但就网络广告的发布由网络服务商来承担时,应充分考虑到其网络环境中地位的特殊性。本文主张其过错应在有重大过失时才承担责任为原则,在审查标准中应有明确的表示。

三、特殊商品网络广告的链接问题。

网络广告的链接是网络广告的重要特征之一,在较多的情况下,网络广告的广告主和发布者却无法控制或限制链接的范围和趋向。这就为特殊商品网络广告的监管和控制提出了新的问题。

本文认为处理这一问题应根据两个原则:一是要注意保护网络广告可链接性的优点;二是保证链接与被链接网络广告的一致性和合法性。就此问题建议如下:

第一,对于特殊商品网络广告的链接者,应相对稳定而且应有相应的主体资格的规定;

第二,未经批准的不得链接特殊商品的网络广告;

第三,特殊商品网络广告的链接者在特定情况下就承担起特殊商品网络广告发布者的义务。比如,有义务保证所链接的特殊商品网络广告的完整性和一致性。以确保特殊商品网络广告发布前行政审查制度的有效性和权威性。







第十章 网络广告法律制度中的基本原则与自律规范





网络广告同传统广告一样是市场行为,在市场经济运行中,广告作为沟通生产者与消费者的中介,具有辅佐企业开拓市场和引导消费的功能,是社会主义市场经济体系中重要的组成部分。这一点从网络广告的发展趋势可以清楚地表现出来;网络广告业属于知识密集、技术密集、人才密集的高新技术产业。网络广告业的发展有助于经济资源的合理配置,因此,网络广告的水平,在一定程度上是衡量“网络经济”发育完善程度,网络科技进步水平,网络经济综合实力和网络文化质量的重要标志。

从宏观上说,网络广告的法制建设,是网络环境规范化乃至国家经济法制建设的重要组成部分,是维护网络事业健康发展的强有力的保障之一。在一定程度上它反应了网络事业的文明程度。从微观上讲,网络广告的法律规范体系,对网络广告整体管理力度大大加强,规范了网络广告活动,促进网络广告的健康、有序、规范化的发展,促进网络广告管理的国际化等等方面都具有不可低估的作用。

可是所有的这些都需要有一个长远的发展规划,要确立网络广告发展中应遵循的基本原则。





第一节  网络广告发展中应遵循的基本原则



网络广告的发展前景是美好的,网络广告的发展速度是惊人的,但是网络广告所存在的问题是令人烦恼的,其中不乏前文论述的具体法律的适用和完善,政府的管理,行业的自律等方面的问题,可是本文认为最重要的还是要解决好网络广告发展中应遵循的基本原则和规则问题,这是根本。

一、网络广告应遵循诚实信用原则。

诚实信用最早是市场信用活动中形成的道德规范,以商品交换的存在为根据,为了加强社会关系的调整,各国将诚实信用道德规范上升为法律规范。虽然对诚实信用原则有不同的解释和规定,但其基本精神是一致的,易言之,“诚信是指没有恶意,没有欺诈或取得不当利益的企图。”《中华人民共和国广告法》第5条规定,“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。”就网络广告而言,诚实信用原则的要求是多方面的,但需要强调的有以下几点。

1、在主观动机和追求效果上的要求。

设计制作网络广告要有善良的动机、态度,没有欺诈或误导故意,在追求广告效果的时候还要考虑到广告受众和消费者的利益及社会公共利益。

在网络广告的制作过程中,制作者故意地利用消费者的上网习惯或网上浏览时的疏忽,以达到追求高点击率的目的,有些作法让消费者无法容忍,使其非常气愤。比如,有种网络广告,在消费者浏览页面时突然出现一个窗口,是关于浏览程序或计算机其他程序出现故障的内容,需要点击“确认”才能继续动作,当消费者“确认”后,才发现这是一则广告。

信用问题已经成为我国经济活动中非常严重的问题之一,网络环境更是如此。所以有人说,“信用问题已经成为电子商务发展乃至网络事业发展的瓶颈。”

网络广告的这种违背诚实信用的做法,不仅严重的侵犯了消费者和社会公众利益,而且对自己也是极其不利。这是因为网络广告的广告主不应一味追求网络广告的点击率,而忽视网络广告形象的宣传效果。业界人士提出了网络广告的三大原则,包括测试创造力(Test Creativity)、测试提供方式(Test offer)、测试阅听人的反应(Test Audience)。特别强调,测试对于网络广告制作过程来说很重要,只有不断地测试,才能做出最好的广告。网络广告从业人员除了对网络广告的点击率要求之外,为了达到最好的广告效果,要时时注意最基本广告原则[124]。

另外网络广告在尊重消费者利益及社会公共利益这一问题上,表现的尤其突出的是网上消费者隐私权的保护问题。比如加利福尼亚州的Sanwa并不满足所了解的客户的隐私并采取的个性化服务,而是将客户划分为不同的等级,从而冷落级别较低的客户,使其在不知不觉中成为一名受害者。再比如美国纽约的DoubleClick网络广告公司也不再满足使用Cookie文件获得的用户的个人信息而收购Abacus公司,利用该公司专门收集的客户信息与原有的信息结合起来,推出新的广告服务。DoubleClick公司的这一举措引起了隐私权倡导者的强烈反对,其股票还由今年2月初的每股120美元跌到了3月上旬的每股只有75美元,不但如此,DoubleClick公司还面临着6起诉讼。由此可见,隐私权的保护给网络广告业的发展提出了新问题。针对用户对隐私权保护的请求与网络公司对用户信息的需求,这对矛盾,在日益尖锐的形势下,网络广告的发展更应注重对消费者利益和社会公共利益的尊重。

2、网络广告中的承诺。

这是经营者为自己设定的义务或是法定义务的重述。诚实信用原则要求经营者认真对待自已的承诺,完全实现承诺。

网络广告由于网络环境的虚拟性,使得本来就看得见但摸不着的感觉更明显。所谓“以诚取信、以信得成”意在于此。网络广告中的承诺不能兑现或不能完全兑现,不仅无法达到有效宣传新产品或服务的目的,而且会严重地降低企业的信誉,引起一系列恶性反应。

当网络广告被打上“诺而不承”的烙印,成为“欺骗消费者得力的网络工具”的时候,那将是网络广告的悲哀,也是整个网络世界的悲哀!

3、对可识别性的要求。

本文在第六章“网络广告的隐性行为与认知困难”的第二节“网络隐性广告产生原因及法律责任”中,就网络广告的可识别性问题作了论述,提出了,“反对以传统的规范来管制隐性网络广告问题,反对采用一律禁止网络隐性广告行为的做法,”但是,本文也明确指出,“并不是特意地去淡化或忽略法律规范对网络隐性广告加以制止所产生的积极作用,而是要充分地考虑到网络广告就上述问题与传统广告的异同。针对网络隐性广告行为的监控要适当放宽,并不是不管不问,而是针对特殊行业的网络广告中的隐性广告进行适当地限制或禁止。”就网络广告应遵循诚实信用原则在可识别性上的要求,主要体现在特殊行业或特殊产品网络广告上以及网络新闻与促销信息的区别上。

4、对引用数据资料要准确真实的要求。

这一要求不仅体现在网络广告的内容中引用的数据资料上,还体现在网络广告经营者、发布者与网络广告之间的关系中。《人民日报·华南新闻》信息显示,“目前中立评估机构对某一广告效果进行监测后,得出的结果竟与网站向广告主提供的结果差10倍之多”。其原因可能是多方面的,其中有来自客观方面的因素,但绝对不能排除主观的夸张。这将使网络广告客户无所适从,不仅可能使一个网络广告企业的竞争力大大削弱,甚至可能完全丧失,更严重的是,这可能断送网络广告这个新兴的产业。

网络广告应遵循的诚实信用原则具有“弹性”、“模糊性”,但它是其他基本原则的基础,对其他原则具有指导性,其他原则也可看作是网络广告诚实信用原则的体现,它们分别是真实性原则、公平原则和合法性原则。

二、网络广告应遵循真实性原则。

网络广告的真实性原则是网络广告的诚实信用原则派生出来的。《中华人民共和国广告法》第3条、第4条规定了广告应当真实,不得含有虚假内容。网络广告真实性原则要求:网络广告中有关网络广告主、商品或服务的介绍等,应当符合事实的真相,不得有虚假或不实记载,凡是捏造过时、不实的内容不得在网络广告中出现。网络广告中也不得出现无法印证的语句。

网络广告应遵循的真实性原则与传统广告一样并不排斥艺术夸张。

比如,有的化妆品广告词是,“今年二十,明年十八’,有的鸡饲料广告词是,“吃了某某饲料公鸡都想下蛋。”这类广告又可称为“荒谬广告”,不具有欺骗性、误导性,因此不能硬性套用真实性原则加以限制。如果滥用真实性原则,将使广告人的道路越走越窄,没有发挥和想象的余地,广告就会失去活力[125],网络广告在适用真实性原则时更是如此。

三、网络广告应遵循公平原则。

网络广告应遵循这一原则的法律依据是《中华人民共和国广告法》第5条的规定,从事广告活动应遵循公平原则。网络广告活动中的公平原则也是诚实信用原则的体现。网络广告的公平原则要求,网络广告的活动主体要公平地进行竞争,不作诋毁、侵害同业的宣传,不进行不正当竞争。网络广告的公平原则是协调广告主,广告经营者、广告发布者之间利益关系的根本原则。就网络的不正当竞争问题,本书第三章专章作了论述,网络广告应遵循公平原则之意义已很明显,在此不做重复。

值得注意的是网络广告公平原则并不排斥赠与行为。比如无偿设计、制作、代理、发布网络广告其性质就属于赠与,只要是当事人意思表示真实,出于自愿。但是仍然不得以不正当竞争为目的,否则依然构成网络广告活动中的不正当竞争行为,依然是违反了网络广告的公平原则。

四、网络广告应遵循合法原则。

1、合法性原则的内容。

网络广告的合法性原则是指广告活动要遵循广告法和其他有关法律的强制性规定。比如特殊商品网络广告发布者的和行政审查;网络广告的内容和形式不得违反法律、法规的强制性规定;不得侵犯他人合法权利。合法是网络广告存在的基础,对违法的网络广告,由监督管理机关予以查处,禁止发布,并可采取相应的处罚措施。

2、合法性原则现阶段的要求。

现阶段,网络广告活动中的诸多行为尚无明确的法律规定,这对于规范网络广告的行为,促进网络广告事业的发展是不利的。一方面要求网络广告活动的主体按照网络广告合法性原则的要求加强自律,另一方面要求立法机关和行政管理机关抓紧制定相应的规范,逐步地建立健全网络广告法律制度。

3、网络公共利益问题。

与网络广告的合法原则密切相关的是维护社会公共利益原则。社会共同利益是社会成员的共同利益,网络环境中良好的道德风尚,良好的网络秩序都是网络公共利益的体现,也是整个社会公共利益的体现。网络广告信息,网络广告活动与网络环境的公共利益密切相关。网络广告应有的使命之一,也就是维护网络环境的公共利益,所以侵害和无视网络环境公共利益的网络广告应当取缔。比如,携带病毒的电子邮件广告严重地威胁着网络环境的安全;不计其数不请自来的网络垃圾邮件广告严重影响着网络环境的正常运转秩序;含有色情、淫秽的内容的网络广告严重地冲击着网络环境的文明,等等这些都是相关法律所禁止的。





第二节  行业自律性规则的适用与完善



世界上许多国家和地区的广告行业组织都制定了广告行业自律规则,约束广告业的经营行为。有些国家没有专门的广告法律、法规,但却有明确的广告自律规则。如国际商会1963年通过的《国际商业广告从事准则》,国际广告协会的《广告自律白皮书》,澳大利亚的《澳大利亚广告自律准则》,美国的《美国广告活动准则》,日本私营广播联合会的《93年广播电视广告审查标准》,巴西的《巴西广告自律准则》,菲律宾的《菲律宾广告自律准则》,加拿大的《加拿大广告准则》,香港的《香港广告商会自律准则》等。

广告行业组织通过行业自律规则对自己会员的商业行为进行规范,以维护行业形象和行业利益。例如美国广告商协会(AAAA)、美国广告研究会(ARF)、美国广告联合会(AAF)等若干广告行业组织,这些组织都接受和拥护国际广告协会(IAA)有关广告真实的原则,也都定有自己的章程和规约,对会员进行约束。

一、广告行业自律规则的价值及意义。

广告行业自律,就是广告业的自我教育、自我约束、自我规范,是广告业发展到一定阶段的产物,也是广告业发展的成熟的表现。广告行业自律规则,是广告法制体系的重要组成部分,是行业法制化的必要手段,也是广告业健康发展的基础保证。随着广告业的发展,无论是社会还是广告业自身都要求广告业自觉遵守国家有关法律、法规,遵守社会准则和职业道德。加强行业自律对社会而言能树立行业形象,维护行业声誉,对行业而言,可以创造良好的公平竞争环境,维护广告市场秩序,促进广告业健康发展。广告行业自律规则是广告行业组织为了约束本行业的经营行为而制定的行业行为规范,是行业自律的主要依据。比如广告协会的会员如果违反了有关的行业自律规定,就会被认为是破坏了行业的名誉和信用,除了要在行业内部接受指责和做出检讨外,最严重的结果可能被取缔会员资格。广告会员资格的丧失,意味着这家公司将处于非常不利的竞争地位,甚至在行业中无法立足,不得不改行或关闭企业。日本广告审查机构是日本的一家广告行业组织。负责对各类广告的投诉处理工作。1993年德国一家企业在日本的一则新产品被投诉到这家机构。该机构经调查核实后,要求企业修改这则广告后再播,企业不理。该机构又责令其停止发布,未果,该机构就通知其会员单位共同抵制该企业的广告在日本的代理与发布,结果迫使该企业的新产品退出日本市场[126]。广告自律规则的价值及意义由此可见一斑!

二、中国广告行业自律性规则及其主要内容。

《中华人民共和国广告法》颁布以来,对于规范广告市场,促进广告业健康发展,发挥巨大作用,但是仍然存在着有些广告钻法律的空子,打“擦边球”的情况,造成不良的社会影响。对于这些问题除了进一步加大行政执法力度以外,很重要的手段就是加强行业自律,行业自律组织通过行业自律来承担法律和政府不好管,又管不了的工作任务。如果把政府的监督和行政执法工作作为形成良好的广告市场环境的外因,那么行业自律则是形成良好的广告市场环境的内因。从这个意义上讲行业自律更为重要。

中国广告协会是广告行业企业的自律性组织。协会通过制定的规章制度,从行业发展的自身需要出发,发挥对行业指导、协调、服务、监督职能,规范广告业的市场行为,维护广告市场秩序。为了进一步建立良好的广告经营秩序,提高广告业道德水准和整体服务水平,1994年12月7日中国广告协会第四次会员代表大会审议通过了《中国广告协会自律规则》(下称《规则》),该规则共分为12条,对广告企业的经营行为作出了规定。

1、对自律范围作出了规定。

中国广告协会的全体会员在广告经营活动中必须共同遵守本《规则》。中国广告协会通过开展“重信誉、创优质服务”等活动促进广告行业自律的实施和逐步深化。

中国广告协会各专业委员可根据规则和专业特点制定本专业的自律和实施办法。

2、对广告活动作出了自律要求。

第一,广告经营单位要建立严格的广告承接、验证、内容审查、合同、财务等各项管理制度,特别是应当认真查验证明、审查广告内容,以保证广告内容的真实性,提高工作效率。

第二,实施广告,应进行市场调查、消费者研究及相关法规许可范围的研究,以保证广告的科学性和合法性,避免盲目性。

第三,广告创作要坚持创新、尊重版权,不得抄袭他人的创意,不得侵犯公民的肖像权。

第四,广告经营单位的竞争应体现在优质服务方面,不得采取贿赂或竞相压价等不正当手段拉广告。要按规定支付国内外广告代理费用,不得随意压价或抬高代理标准。

第五,广告发布价格标准应根据媒介的收视率、收听率、读者范围、媒介权威性以及服务水平来制定。各经营单位需按媒介价格标准统一、公开报价,不得随意抬高或压低广告价格。

第六,广告经营单位之间应友好合作,密切配合。对于广告公司经过认真构思,设计创作的广告,各媒介单位应予以支持。广告公司按媒介特点和技术要求代理广告,保证广告质量。

第七,会员单位以广告协会及其会员名义组织的有关广告涉外活动应报中国广告协会备案,接受中国广告协会的协调和指导。

3、对违反《规则》的行为的处理方式作出了规定。

对于违反本《规则》的会员单位,中国广告协会将根据情节轻重给予批评、内部通报和曝光等处罚,对于影响特别恶劣或坚持不改的,将解除其中国广告协会会员资格。另外各专业委员会,各团体会员单位还要分别按照专业和层次对违反《规则》的会员形成舆论压力,对其不正当行为进行公开抵制。对于同时违反广告管理法律、法规者,广告监督机关按照有关法律法规进行行政处罚。

三、广告行业自律性规范应如何适应网络环境的发展。

广告行业自律规则是广告法制体系的重要组成部分。对于网络广告而言更是如此。本书第四章“网络广告隐私权保护的法律问题”第五节“网上隐私权的法律保护”中介绍了美国与欧盟就隐私权的网上保护的谈判历程和结果,不难看出网络环境的规范和管理完全司法化的弊端,从美国对网上隐私通过行业自律性与第三方认证相结合的成功实例,看到行业自律性规范的价值,所以广告行业自律性规范的作用在对网络广告行业的发展的积极影响会日渐明显。但是广告行业自律性规范在网络广告活动中,对规范网络广告市场发挥的积极作用,应该以有健全和科学内容的规则与成熟的行业自律性组织为前提。

本文拟就这两个方面的问题提出如下建议。

1、如何科学地丰富和健全广告自律性规范的内容,以适应网络环境的发展。

前文已经论述了中国广告行业自律性规范是粗线条的,很难在实践中操作,对网络广告应在已有的自律性规范的基础上加以补充和完善。

(1)网络广告经营单位的内部经营管理制度的建立和完善。

对于网络广告的经营单位而言建立严格的广告承接、验证、内部审查、合同、财务等各项管理制度,特别是应当认真查验、审查广告内容的相关制度,以保证广告内容的真实性,提高工作效率;

应制定出细化的操作性较强的具体规定。以针对不同行业不同性质的网络广告应有不同的内部审查标准和审查办法。应避免一味地追求内部制度和标准的完全统一,应充分地考虑不同种类的网络广告主体的特征。

(2)对于经营过程中,对相关传统权利在网络环境中的保护应给予充分地关注并予以体现。比如版权、公民的肖像权等,这不仅对网络广告业是要给予关注的,而且对网络环境中传统权利的网络保护,也一直是一个比较尖锐和突出的问题。

(3)网络虚假广告问题,是严重影响网络广告事业发展的重大问题。行业自律性规范对于有效地避免和限制网络广告的产生和发布要发挥积极重要的作用。对于许多虚假的网络广告单纯地通过法律和政府是无法完全避免和彻底解决的,必须充分地发挥行业自律性组织的积极作用和行业优势。比如在审查网络虚假广告时,对该种类广告,有一定经验和专业知识的网站作为发布者在审查时自然会更为得力和有效。

(4)关于消费者的在线隐私权保护问题的解决,行业自律性规范作用是极其重要的。一方面各网络广告经营单位应积极地作出努力,在网络广告的发展过程中对在线隐私权的保护达到最低标准:第一,应向消费者提供个人信息收集和使用的选择权;第二,保证信息的准确无误;第三,向消费者提供有关隐私问题的联系信息;第四,保证信息的安全和维护信息的完整性。

(5)其他有关方面的完善问题。

本书在第八章“网络广告法律制度应充分体现四个结合”的第三节“行业自律与第三方认证相结合”中,就行业自律性规范应在“网站广告政策”、“链接”、“特殊网站网络广告的表现形式”、“反不正当竞争”、“赞助”等方面如何发挥作用,已经提出了系统的意见,在此不再赘述。

2、广告行业自律性组织如何不断地发展、成熟起来以适应网络环境的发展。

前文已阐述了中国广告行业自律性组织本身是“先天不足,又加上后天发育不良”。许多理应由行业自律性组织完成,也只应当由其完成的工作,而由政府部门代替了。这样下去中国广告行业自律性组织就永远无法成熟起来。中国广告行业自律性组织,应当以网络广告为切入点积极地行动起来,担负起相应的责任,随着网络广告的发展逐渐地走向成熟。就此问题本文建议如下:

(1)积极地争取,将本应该由行业自律性组织完成的工作,在目前能够完成的情况下,担负起来。比如,广告审查员制度。

(2)取得立法机关、广告审查机关和广告监督机关的支持。将网络广告的审查、监督中的部分任务交付其完成,加强配合以减轻行政机关的负担。在行政机关的指导和帮助下走向成熟。

(3)充分地利用网络环境的优势,积极地与第三方认证机构联合起来,以增强其实力和提高其工作的效率。

(4)积极地与媒体配合利用宣传的优势,使社会各界了解广告行业自律性组织的地位、价值、意义,特别是在网络广告发展过程中的作用和价值。

(5)抓住目前情况下国家对网络广告试点工作这一有利时机,积极地行动起来参与“监督办法”、“审查办法”、“许可办法”等一系列制度的起草和制定工作,改变目前的被动接受的局面。







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[1] 前引自《北京大学艺术系陈刚教授谈网络》,载《时代广告·中国工商报》。

[2] 前引自《网络广告的起源和发展》载2000年4月3日《互联网周刊》第31页。

[3] 信息产业协会常务副会长 高新民《网络广告的驱动力在哪儿?》载《中国经营报》,转引自“易得新闻中心”《为网络广告制定游戏规则》。

[4]  前引同1。

[5] 侯益秀《网络广告业面临成长的烦恼(1)》。

[6]《 网络广告的增值与管理》载1999年7月15日《互联网周刊》,转引自“易得新闻中心:网络广告”

[7] 前引自《小心网络广告这只狐狸》载2000年3月20日《电脑报》,转引自“易得新闻论坛中心—IT论坛”。

[8]见薛虹《美丽的新世界----因特网上的知识产权纠纷纵横谈》,载《知识产权》1999年第1期第11页。

[9] 参见http://www . Fraud . org .

[10] 参见http://www . Fraud . org .

[11] 《中华人民共和国广告法》第3条、第4条。

[12] 《广告法与广告实务大全》第67页,中国方正出版社1995年2月第一版。

[13] 张彬译《网络广告的规范、管理和发展》,原出处www . ftc . org .引自www.a..com.cn.

[14] 张彬译《网络广告的规范、管理和发展》,原出处www . ftc . org .引自www.a..com.cn.

[15] 《中华人民共和国广告法》第37条。

[16] 《中华人民共和国广告法》第38条。

[17] 《中华人民共和国广告法》第2条。

[18] 转引自孙铁成:《计算机与法律》第236页,法律出版社1998年版。

[19] 参见同上第237页。

[20] 参见张雅文著《网际网路连线服务者就网路违法内容之法律责任》载《资询法务透析》1998-5第18、19页。

[21] 参见薛虹著《因特网上的版权及有关权保护》,载《知识产权文丛》第一卷第187页。

[22] 参见蒋志培著《网络连线服务者著作权法律责任》,载《中欧知识产权法官高级培训班资料汇编一》第88页。

[23] 参见史尚宽著《债法总论》第122页,台湾荣泰印书馆1978年版。

[24] 转引自孙铁成:《计算机与法律》第236页,法律出版社1998年版。

[25] 《知识产权纠纷与处理实用全书》第1292页,专利文献出版社出版。

[26] 参见李康美《网络广告的计费报价方式》。

[27] WiseCast.com(网络广告先锋)的行业抽样调查显示。

[28] 《中华人民共和国广告法》第21条。

[29] 《中华人民共和国广告法》第11条。

[30] 见孔祥俊著《反不正当竞争法的适用与完善》第570页,法律出版社1998年5月第1版。

[31] 即:1、销售鲜活商品;2、处理有效期限即将到期的商品或者是其他积压的商品;3、季节性降价;4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品,等情形之一的不构成不正当竞争行为。

[32] 参见《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》第30页。

[33] 前引《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》第31页。

[34] 前引自孔祥俊著《反不正当竞争法的适用与完善》第572页,法律出版社1998年5月第1版。

[35] 前引自孔祥俊著《反不正当竞争法的适用与完善》第574页,法律出版社1998年5月第1版

[36]  参见拙文《从搜索埋设行为谈反不正当竞争法的适用与完善》,载《广东工商报》2000年 5月29日第1版

[37]  参见WIPO Model Provisions onProtection Against Unfair Competition(1996)

[38] 郑成思著《反不正当竞争法在国内外的新发展》载《知识产权研究》第6卷第103页,中国方正出版社。

[39]  参见薛虹著《域名与知识产权》载《知识产权研究》第8卷第151页,中国方正出版社。

[40] 郑成思著《反不正当竞争法在国内外的新发展》载《知识产权研究》第6卷第105页,中国方正出版社

[41] 《WIPO 1996年反不正当竞争示范法》第2条第1款。

[42]  见国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款。

[43] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第13条。

[44] 原载《羊城晚报》2000年2月27日,引自易得新闻中心:网络广告。

[45] 原载《ZDNET  CHINA》2000年3月1日,引自易得新闻中心:网络广告。

[46] 原载《羊城晚报》2000年4月11日,引自易得新闻中心:网络广告。据该信息了解,这则广告眼下已惹上了麻烦,北京海淀工商分局已经以巨奖销售违反《反不正当竞争法》为由,要求该网站停止此行为,并对其进行了罚款。

[47]  参见华建明:《强迫阅读网上广告是否侵权》2000年4月4日,原载《北京青年报》,引自易得新闻中心:网络广告。

[48] 前引自孔祥俊著《反不正当竞争法的适用与完善》第579页,法律出版社1998年5月第1版。

[49] 参见星光:《隐私?隐私!》载2000年2月28日《网络世界》总第676期第46页。

[50] 参见http:// www . easy . com . cn . 《网络广告商发展受隐私权限制》。另据该处信息显示:最近DoubleClick为了平息众怒,公布了一个是请网络用户访问其“隐私选择”网站(www . privacychoices . org )来获取网络隐私保护的有关信息的方案,并给用户以“双击”方式退出接收DoubleClick公司cookies文件的选择。

[51]  群众出版社1997年4月第一版《隐私权的法律保护》封底。

[52] 王利明、杨立新:《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社1995年版第415至416页。

[53] 见该法第625条A。

[54] 参见张新宝著《隐私权的法律保护》第112页,群众出版社1997年4月第一版。

[55]  参见http:// www . easy . com . cn . 《研究显示在线消费者个人隐私难以得到保护》1999年12月22日。

[56] 参见《网上隐私不只说说这么简单》2000年5月31日. http:// www . easy . com . cn

[57] 参见2000年6月19日《保护网上隐私可能成为赢利行业》。http:// www . easy . com . cn .

[58] 参见《上网保护隐私“十法”》2000年3月30日。http:// www . easy . com . cn .

[59]  比如“Cookiecop”软件。见Http: // www . Zdnet . com / pcmag / utilities /

[60] 比如Windows  Cleanup 见http :  // ourworld . compuserVe . com  / homepages / zeus / cleanup . ntml /

[61]  如Anonymizer见http : // www . anonymizer . com /

[62] 参见《美国—公司发明新技术保护网民隐私权》1999年12月14日。http:// www . easy . com . cn

[63] 参见星光:《隐私?隐私!》载2000年2月28日《网络世界》总第676期第46页。

[64] 参见《保护网上隐私可能成为赢利行业》2000年6月19日。见http:// www . easy . com . cn

[65] 参见《在线隐私还将联盟成立》2000年4月1日;《隐私权怎么保护? 美企业要求自己解决》2000年3月8日。  见http:// www . easy . com . cn

[66] 王卫国:《美国医疗保健网站的行规与自律》载《计算机世界》2000年7月3日D6版。

[67] 参见同上。

[68] 参见张新宝著《隐私权的法律保护》第160页,群众出版社1997年4月第一版。



[69] 《欧盟与美国达成网上交易隐私协议》2000年2月25日;《欧盟同美国延长数据隐私权谈判期限》1999年12月22日。见http:// www . easy . com . cn

[70] 道琼斯商务中心《美欧就隐私保护达成临时协议》2000年3月6日。见http:// www . easy . com . cn

[71] 《美FTC谋求国会授予其管理网上隐私的新权力》载《计算机日报》新闻2000年5月25。见http:// www . easy . com . cn

[72] Chinabyte新闻《美国首部儿童在线隐私保护法出师不利》2000年4月25日。见http:// www . easy . com . cn

[73] 《IBM向亚太网产发出保密倡议》载《计算机日报》1999年12月15日。见http:// www . easy . com . cn

[74] 沈建苗编译《对垃圾邮件说NO!》载2000年7月3日《互联网周刊》第45页。

[75] 见《管理垃圾邮件将有法可依》载2000年6月26日《计算机世界》A31版“国际动态”。

[76] 引自秦人:《我国首例用户诉电视台滥插广告案判决:观众告赢了电视台》新闻。

[77] 本意见主要参考了华建明律师的意见。见《强迫阅读网上广告是否侵权》原载《北京青年报》摘自2000年4月4日易新闻中心:网络广告。

[78] 参见《广告法与广告实务大全》第30页,中国方正出版社1995年2月第一版。

[79]《中华人民共和国广告法》第13条。

[80] 转引自《广告法与广告实务大全》第31页,中国方正出版社1995年2月第一版。

[81] 参见沈卫利《网络广告中的法律难题》。

[82] 参见《小心网络广告这只狐狸》。原载《电脑报》引自2000年3月20日易得新闻中心:网络广告。

[83] 参见陈薇薇《网站该如何做广告》原载《中国经营报》。引自易得新闻中心:网络广告。

[84]  参见王卫国:《美国医疗保健网站的行规与自律》载《计算机世界》2000年7月3日D6版。

[85] 参见陈薇薇《网站该如何做广告》原载《中国经营报》。引自易得新闻中心:网络广告。

[86]《中华人民共和国广告法》第2条第3、4、5款。

[87] 参见1989年6月21日广字[1989]第67号国家工商行政管理局广告司《关于严禁新闻出版单位所属记者站、办事处经营广告业务的通知》。

[88] 参见沈卫利《网络广告的法律难题》。

[89] 参见王晋司(国家工商局广告监管司副司长)《网络广告监管加快进程》原载《中国经营报》“为网络广告制定游戏规则”,引自2000年4月11日易得新闻中心:网络广告。

[90] 谢文:《报备不等于审批》原载《中国经营报》引自2000年4月11日易得新闻中心:网络广告。

[91] 参见王晋司(国家工商局广告监管司副司长)《网络广告监管加快进程》原载《中国经营报》“为网络广告制定游戏规则”,引自2000年4月11日易得新闻中心:网络广告。

[92] 参见《广东开始试行网络广告监管》原载《南方都市报》引自2000年6月8日易得新闻中心:网络广告与营销。

[93] 参见任向晖:《理想境界中的网络广告——辩驳目前对网络广告业的质疑》。

[94] 参见《网络广告缺陷多》2000年6月30日《人民日报·华东新闻》。

[95] 参见侯益秀《网络广告业面临的成长的烦恼》引自BISDN.net。

[96] 参见李康美:《网络广告的计费报价方式》。

[97] 参见任向晖《理想境界中的网络广告——辩驳目前对网络广告业的质疑》。

[98] 参见任向晖《网络广告业呼唤买方代理》。

[99] 《中华人民共和国民法通则》第63条。

[100] 参见任向晖《网络广告业呼唤买方代理》。

[101] 一般为10%—15%。而其他的创意、设计、制作费用再另外开支。参见同上。

103  沈卫利《网络广告中的法律问题》。

[103] 参见陈谷龙《起步走—漫谈ASP在中国的发展》载《互联网周刊》2000年7月3日第13页。

[104] 参见《中欧知识产权法官高级培训班资料汇编一》第61页。

[105] 参见沈卫利:《网络广告中的法律难题》,

[106] 参见《美立法保护电子签名》载《互联网周刊》2000年7月10日国际新闻版。据克林顿表示:有了这项具有时代里程碑意义的法律电子形式的合约、签名、记录将和传统的纸质文件具有同等的法律效力。美国民众不论是想聘请律师或向银行抵押贷款,很快就可以利用智能卡进行种种活动。

[107] 郑成思:《知识经济与网络法》载《中欧知识产权高级法官培训班资料一》

[108] 参见美国医学会(AMA)网站自律规则。转引自,王卫国:《美国医疗保健网站的行规与自律》载《计算机世界》2000年7月3日D6版。

[109] 参见同上。

[110] 本节相有关数据信息均来源于赵小凡(信息化产业部信息化推进司副司长)《信息化正大力推广网络构成不尽理想》原载《中国经营报》。引自2000年4月11日,易得新闻中心:网络广告。

[111] 引自2000年3月31日,易得新闻中心:网络广告《谨防广告轰炸下的注意力陷阱》,原载《科技日报》。

[112] 本节主要参见《广告法律理解与适用》工商出版社1998年6月第1版,第5页。

[113] 参见《广告法律理解与适用》工商出版社1998年6月第一版第13页。

[114]见卞耀武(全国人大常委会法制工作委员会副主任):广告活动的基本规范(绪论)》载《广告法与广告实务大全》第5页,中国方正出版社1995年2月第一版。

[115] 详细的法理分析及相关的网络隐私权的法律保护等问题,可参见李德成 赵继云:《中国网络隐私权保护初论》载《中国法制》香港中国法律出版社出版、发行。

[116] 参见见卞耀武(全国人大常委会法制工作委员会副主任):广告活动的基本规范(绪论)》载《广告法与广告实务大全》第8页,中国方正出版社1995年2月第一版。



[117] 参见《广告法与广告实务大全》第9页,中国方正出版社1995年2月第一版。

[118] 见《中华人民共和国广告法》第五章。

[119] 参见《广告法律理解与适用》工商出版社1998年6月第一版第14页。

[120]见 王晋司(国家工商局广告司副司长):《网络广告等候花开》载《网络与通信》2000年4月24日第15期。

[121] 《广告法的理解与适用》工商出版社1998年6月第一版第249页。

[122] 见《关于加快广告业发展的规划纲要》第二部分第二条第十一项。

[123] 见黎晓宽(国家工商行政管理局市场规范管理司副司长)《谈对电子商务的监督管理》。

[124] 见1999年10月15日NENT消息《网络广告:效果比点击更重要》。

[125] 参见隋彭生《广告法律实务新论》工商出版社1998年6月第一版第11页。

[126] 引自《广告法的理解与适用》工商出版社1998年6月第一版第303页。

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