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由关键词竞价排名服务引发的争议

--以沪穗法院不同的判决为视角

作者:黄国一 (上海交通大学法学院)       本站发布日期:2008-9-5 11:03:40

自从人类进入信息时代以来,日新月异的互联网技术极大地促进了网上用户地数量的迅速增长和网络信息量的急剧膨胀。对于网络用户而言,面对浩如烟海的信息,如果没有信息定位及查询技术,寻找所需的信息就如同大海捞针。在众多的查询工具中,搜索引擎是一种被众多网站所推崇,并深受广大网民喜爱的的工具。其中既有门户网站,如新浪、搜狐等提供的搜索引擎,又有专门的搜索引擎网站,如百度、谷歌等。
而随着搜索引擎用户的蓬勃发展,关键词竞价排名业务也悄然兴起,并且逐渐成为搜索引擎服务提供商们的主要经济来源之一。所谓关键词竞价排名,是搜索引擎服务提供商推出的一种业务,也是搜索引擎关键词广告的一种形式,按照付费最高者排名靠前的原则,对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式。竞价排名一般采取按点击收费的方式。关键词竞价排名的主要特点有:可以方便的对用户的点击情况进行统计分析、可以随时更换关键词以增强营销效果。
目前关键词竞价排名成为一些企业利用搜索引擎营销的重要方式。这一举措,对于搜索引擎服务提供商和企业来说是双赢的:搜索引擎服务提供商能够赚取丰厚的利润,而企业也能借此更加直观地宣传自己。但事实上,许多搜索引擎设定的关键词却是一些知名甚至驰名的商标或商号等商业标志,当用户输入这些关键词时,出现的不是这些商业标志权利人而是那些购买了该关键词服务的竞争者的网页或者网站。由此引发的商标权侵权、不正当竞争纠纷屡见不鲜。
最近两大搜索巨头谷歌和百度,不约而同地陷入了关键词竞价排名纠纷的漩涡。
2008年6月25日,上海大众搬场公司(以下简称“大众搬场”)在百度网站的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中,发现大量假冒大众搬场的链接。这些链接网页均以与大众搬场相同或近似的法人名称招揽、经营搬场物流业务,并擅自使用“大众”注册商标;而且这些假冒经营者均未经上海市工商行政管理部门批准登记,完全不具有经营相关业务和进行广告宣传的主体资格。上海市二中院审理后判决百度败诉、赔偿原告5万元损失并赔礼道歉。
因几乎同样的遭遇而将谷歌告上法庭的广州台山港益电器有限公司(以下简称“港益”)却得到了不一样的判决。和大众搬场一样,港益发现在谷歌输入公司享有独占使用权的中文商标“绿岛风”、“Nedfon”关键词后,搜出的广告链接指向竞争对手广州第三电器厂的主页,于是港益将第三电器厂和北京谷翔信息技术有限公司(谷歌在中国的运营主体,以下简称“谷歌”)一同告上法庭。今年5月24日,广州市白云区人民法院公布一审判决,第三电器厂构成侵权,处以罚款,而谷翔免责。
总结这两个案件,可以归纳出以下异同点:
1、从原告的行为上看,这两起案件都是原告以侵犯商标权为由进行起诉,并都要求被告停止侵权、消除影响和赔偿损失。
2、从被告的行为上看,被告都是由于关键词竞价排名业务而卷入诉讼中,并且都是由傍名牌的现象而引发的纠纷。
3、从法院角度看,目前,我国的现有法律对此类互联网上的商标侵权没有明确界定。立法上的空白给法院的裁判带来了很大的难度。所以才会出现同案不同判的结果。在“大众搬场诉百度”案中,法院认定在关键词竞价排名业务中,由于百度是收取了相关费用而未尽到合理注意的义务,因此判定百度构成共同侵权,承担了部分的赔偿责任。在“港益诉谷歌”案中,法院认定关键词竞价排名业务是广告行为,但是谷歌公司对网络信息不具备编辑控制能力,对该网络信息的合法性没有监控义务,不构成共同侵权,也不承担赔偿责任。
笔者认为,上述案例涉及到以下几个法律问题:
一、关键词竞价排名业务是否为广告行为?                                
关键词竞价排名业务的法律性质是一个很关键的问题,如果一旦确定其为广告行为,根据《广告法》,负责提供关键词竞价排名业务的搜索引擎服务提供商的法律身份就是《广告法》上的广告经营者,负有监管广告内容合法性的法定义务。从百度和谷歌案的一审未生效判决看,虽然上海法院认定百度对其关键词竞价排名业务负有一定的监管责任,但两地法院都没有直接认定关键词竞价排名业务是广告。
根据我国《广告法》,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。对照《广告》法,我们不难看出,关键词竞价排名业务不过是采用了一种新颖的方式来投放广告,其具有《广告法》定义的全部特征。综上,笔者认为,关键词竞价排名业务是一种广告行为。
二、搜索引擎服务提供商对关键词竞价排名业务有审查义务吗?
作为搜索引擎服务提供商,其一直在强调,关键词竞价排名业务的广告内容是用户自己设定,系统根据一定规则自动投递的,因此搜索引擎服务提供商不应对由于用户设定导致的侵权结果承担责任。
但是笔者认为,以用户上传、系统自动投递的说法来逃避监管责任是不成立的。从权利义务对等的角度看,鉴于搜索引擎网站对关键词竞价排名业务是收取费用的,收费是权利,对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。
三、搜索引擎服务提供商应承担什么样的责任?
搜索引擎服务提供商将他人知名或驰名的商标、商号等商业标志作为关键词出售,使商业标志权利人的竞争者得以利用该标志为自己的商品或服务进行宣传,造成消费者混淆商业标志权利人和其竞争者的商品或服务的来源,破坏了正常的市场竞争秩序,应当承担共同侵权的责任。搜索引擎服务提供商的责任形式主要包括:停止侵权、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。
    最后,一方面,由于相关法律规定的缺位,另一方面可能也是出于保护新生事物的考虑,法院的判决中对于搜索引擎服务提供商体现了一定的政策倾斜,但正是这种倾斜可能导致该违法现象有愈演愈烈之势,且存在劣币驱逐良币的问题。因此,国家相关部门有必要加强管理,把关键词竞价排名业务也纳入《广告法》的调整范围,使其与成熟、规范、高效的市场经济体系匹配。

【编者按:由于系统设置原因,原文注释略。】

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