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由微软诉TomTom案看著作权集体管理对开源软件发展的作用
马治国 张小号
(西安交通大学法学院，西安 710049)
摘要：开源阵营在微软诉TomTom案中的失利发人深思，它揭示了开源软件在许可过程中面临的法律困境：如何保障开源软件自由共享的实现，如何平衡参与各方的利益、如何应对专利侵权风险等。借鉴音乐作品著作权集体管理模式，建立开源软件著作权集体管理制度，引进第三方力量不失为有效途径之一。当然，开源软件作品的技术性特征及其在开发和许可方面的特点，决定了其集体管理不同于音乐等作品，需要根据其自身需求而建立。
关键词：开源软件； 著作权； 集体管理；
2009年上半年，开源阵营在微软诉TomTom案中的完败犹如一重磅炸弹，沉重打击了人们对开源软件的信心，开源软件如何应对专利侵权风险这一沉重话题再次成为关注焦点。事实上，开源软件的专利侵权问题，早在2004年就曾因开放源码风险管理组织OSRM 的评估报告而被热议。微软诉TomTom案所触碰的只是开源软件管理与保护困境的一角¬¬¬。结合开源软件在开发与许可方面的特性，建立开源软件著作权集体管理制度是目前应对开源软件管理与保护困境最有效的方法之一，应根据开源软件的特点，对著作权集体管理制度的框架进行设计。
1案件回放
2009年2月25日，微软公司在华盛顿州联邦地方法院起诉荷兰GPS设备制造商TomTom公司，并向美国国际贸易委员会提起申诉，称TomTom公司的汽车导航产品侵犯了其8项专利（包括3项与TomTom产品使用的Linux内核有关的专利）。TomTom公司起初表示将积极应诉，并提起反诉，指控微软的Streets & Trips产品侵犯其四项与汽车导航软件有关的专利。不过在短短的一个月后，TomTom公司便向微软公司屈服，与之达成为期5年的和解协议，内容包括：① TomTom公司向微软公司支付8项专利的使用费；② 微软获准免费使用TomTom公司4项专利；③ TomTom公司在未来两年内去除其产品的一些功能。
同许多其他开源纠纷一样，微软诉TomTom案以和解结束。不过同自由软件基金会和gpl-violations.org等机构提起的数起诉讼的和解不同，微软诉TomTom案的和解结果对开源阵营极其不利。导致这种不利结果的原因并非TomTom公司的产品真正侵犯了微软专利，因为和解意味着微软所宣称被侵权专利的有效性并未得到法庭的认定。此案和解的达成在很大程度上是因为开源阵营面对复杂的专利诉讼缺乏应对能力。开源运动领袖Bruce Perens对此无奈地感叹道:“我感觉公平正义并未得到彰显，微软的专利称不上创新，法庭也许会认定它们无效，但TomTom公司却被迫为这些专利支付许可费用。他们不花钱证明专利无效，或许因为负担不起昂贵的诉讼费。”
微软诉TomTom案对开源运动的打击比OSRM关于Linux内核专利侵权风险的评估报告更为严重：OSRM告诫人们享用开源盛宴时要当心狼可能存在，而微软诉TomTom案则告诉人们狼真的来了！开源运动辉煌的延续，有赖于开源阵营应对管理与保护中困境能力的提升。在目前，建立开源软件著作权集体管理制度、依靠集体管理组织的力量可以很好地帮助开源阵营摆脱困境。
2 开源软件著作权集体管理制度的价值剖析
知识产权管理是一个国家、企业知识产权制度的重要组成部分。以管理者的不同类型为标准，著作权管理可以分为个人管理、行政管理和集体管理。1777年，戏剧家博马舍创立了法国戏剧作者和作曲者协会（SACD），被视为著作权集体管理的开端。经过两百多年的发展，目前著作权集体管理的作品从最初的文字作品和音乐作品逐渐扩大到美术、摄影、电影、多媒体等作品。集体管理的权利也从传统的表演权、复制权扩大到广播权、出租权以及信息网络传播权等。 文字、音乐、美术和摄影等作品的著作权人之所以需要集体管理作为个人管理的补充，主要是因为：上述作品在日常生活中应用极其广泛,靠著作权人一己之力无法满足颁发使用许可之要求；随着现代科技的发展，复制成本降低进而带来侵权成本的降低，导致著作权人被侵权的风险加大；权利人因个人能力限制无力充分保护自己的合法权益。
开源软件著作权人也面临的问题与上述问题类似，但显得更加复杂。由于开源软件开发和许可过程参与人数众多、开发平台虚拟化、惠及面广泛等特征，开源软件著作权人无法应对开源软件管理与保护中的复杂局面,著作权集体管理制度的优越性在应对开源软件的管理、保护和保障其良性发展的重要作用就凸现出来。
2.1平衡开源运动参与各方利益
数字技术时代的著作权保护呈现两大趋势:一是技术的发展加剧著作权人被侵权风险，二是作为回应，著作权人利益团体不遗余力地推动著作权保护客体的扩张和保护层次的提升，由此在著作权人和作为用户的社会公众之间形成紧张关系。著作权集体管理在著作权人和用户之间搭起沟通的桥梁，力求实现利益平衡。
在开源运动中，利益冲突的表现形式有所不同。首先，开源许可证允许用户自由利用开源软件，且由于源代码的开放，开源软件著作权人并不反其软件在遵循许可证的前提下被更多人所利用，所以，他们对软件传播的实际控制很弱。其次，开源许可证禁止著作权人收取许可费用，致使权利人缺乏维权的经济助力，因此在维护自身权益方面处于弱势地位。此外，由于软件专利制度逐步确立、软件在先技术数据库匮乏、软件专利审查宽松等原因，很多非专利软件技术被贴上专利标签,使其他开发者处处面临雷区。开源软件开发中的这一风险如果得不到控制，将会打击人们参与开发的积极性，进而削弱开源运动的生命力。著作权集体管理组织既可以弥补著作权人维权能力的不足，又可以减轻他们对专利侵权的顾虑。
开源许可证都包含一个无担保条款，对于开源软件因任何问题而给用户带来的损失，开源软件著作权人均不承担任何赔偿责任，这意味着开源软件使用者很难有效地维护其作为用户的权益，在微软诉TomTom案中，TomTom公司就面临这一困境。但开源软件著作权集体管理组织却不同，可以与用户达成书面担保协议，在向用户收取一定的担保费用的基础上，为他们提供担保，以此打消用户顾虑、维护用户的权益。
2.2维持开源运动自由共享精神
在进入许可使用领域的开源软件中，除了像Linux和Apache这样的大型软件项目外，还有许多是由企业、其他组织甚至是个人独自完成的小型开源软件。开源许可证虽允许人们自由共享开源开发成果，但为了延续自由共享精神, 开源许可证一般会对用户复制、修改和分发开源软件的行为做出一些限制。不过，一些用户（特别是企业用户）出于树立竞争优势考虑，或者是因疏忽大意，常违背开源许可证的义务条款。主要表现形式是修改或分发开源软件时没有公布完整的源代码或剔除了著作权管理信息。此二种行为实质上是将开源软件变为私有，违背了开源运动的自由共享理念。热衷于技术开发的开源软件著作权人具有不愿争讼的特点，原因之一是个人条件限制：他们没有时间、财力物力与法律知识去追究没有履行许可证规定义务者的法律责任，所以“很多情况下，开源软件作者不会站出来对付即便是赤裸裸的违反开源许可证的行为” ；原因之二是发生纠纷时，开源软件著作权人无明显经济利益损失，故参与维权的热情不高。此外，知识产权案件的复杂性，特别是涉及计算机软件的纠纷往往存在取证难、诉讼时间长等特点，也使很多人望而却步。在此背景下，由著作权集体管理组织这种专业性机构，替代开源软件权利人来充当自由共享精神的守护神，既显示了起作用和功能的独特优势，也为开源组织实现其自由共享理念提供了恰当的制度选择。
2.3有效应对专利侵权风险
虚拟的开发平台具有的开放性，决定了开源模式对其利用者缺乏有效的监督约束机制，无法敦促开源技术贡献者（俗称“黑客”，译自英文“hacker”）仔细检查他们贡献的代码是否存在法律上的风险，他们更关心软件的技术高度；在先技术数据库的匮乏及大量软件专利的授予导致在不侵犯既有专利的前提下编写一项复杂的软件变成一件“不可能完成的任务”； 开源许可证在应对软件专利方面非常被动无力。因此，开源软件的专利侵权风险是一个现实并且棘手的问题，微软诉TomTom案从实践角度印证了这一点。著作权集体管理组织的介入，为开源阵营提供了更便捷、高效的专利风险应对新途径，由被动防御转向实施积极的专利战略，包括专利进攻战略和专利防御战略。在专利进攻战略方面，开源软件著作权集体管理组织可以有以下作为：
（1）申请专利。申请专利是对抗他人专利的一项积极策略,如果手握可能被对方侵犯的专利，那么当对方提起诉讼时，可以通过反诉或主动提起另一诉讼等手段引导案件朝着对自己有利的方向发展。但是，申请软件专利要求申请者既要熟悉技术内容，又要熟悉法律实务；专利获得授权后，专利权人要支付不菲的专利维持费用。而且GPL第二版等许可证规定，任何就开源软件申请获得专利必须以允许每个人自由使用为前提，否则就不准申请专利。在此背景下，开源软件著作权人自己申请专利的主观性和客观性条件均受到限制，因此，缺乏积极性，故由开源软件著作权集体管理组织取而代之更可行。
（2）收购专利。对于软件开发过程中无法绕过的专利技术，开源软件著作权集体管理组织可以将其收购并免费许可给开源阵营。这样既提升了开源软件的技术水平，也降低了侵犯专利的风险。
（3）提起专利诉讼。对于非开源阵营未经许可使用开源软件专利的行为，开源软件著作权集体管理组织在搜集到证据后，可以及时向侵权者发出警告或向法院提起诉讼，迫使其停止侵权。
在专利防御战略方面，开源软件著作权集体管理组织可以采取的措施有：
（1）启动专利无效程序。有的软件专利持有者明知其专利算不上真正的专利技术，却打算凭借高昂的诉讼成本恐吓对方，逼迫对方与自己和解。Bruce Perens对微软诉TomTom案的无奈表态，表明单靠开源软件用户自身的力量，难以应对来自像微软这样专利持有者的压力并走完诉讼程序，因此开源软件著作权集体管理组织的协助尤为重要，它可以自己独自或协助被诉方向法院申请确认专利无效。
（2）公开技术文献。开源软件著作权集体管理组织可以将开源软件中没有必要申请专利、但又担心其他企业可能用以申请专利进而威胁开源阵营的技术文献公开，以阻止他人申请专利。
（3）实施交叉许可。开源软件著作权集体管理组织亦可以与专有软件阵营进行专利交叉许可,既可以解决专利纠纷,也有利于开源软件技术的提升。
二是协助建立软件在先技术数据库，既包括专有软件在先技术数据库，也包括开源软件在先技术数据库（即OSRM在报告中所称的在先权利武器库），供开源阵营使用并与专利行政部门分享。毫无疑问这是一个浩大的工程，单个开源项目开发者无力承受此重任。对于专利行政部门难度也极大，因为它涉及到大量很强的技术工作，否则目前软件专利授权审查也不会如此宽松。而开源著作权集体管理组织则具备这方面的条件：在资金来源方面，由于这一项目将惠及整个开源阵营，因此开源著作权集体管理组织易得到资金支持；开源著作权集体管理组织有技术能力自不必说；最后，开源著作权集体管理组织有能力发动世界各地的软件技术爱好者为该项目添砖加瓦。目前自由软件基金会正在负责的“自由软件目录”项目 说明这一建议具有可行性。
3 开源软件著作权集体管理制度构建
目前的著作权集体管理尚未真正拓展到软件作品领域，但实践证明，建立开源软件著作权集体管理制度已经刻不容缓。目前出现了开源软件著作权集体管理组织的雏形，不过这些开源组织职能范围狭窄、与著作权人关系不明晰、权利义务也含混不清。根据现有法律制度和实践经验，对开源软件著作权集体管理制度构建可做出基本构想。
3.1著作权集体管理组织的确立
构建开源软件著作权集体管理制度，首先要解决的问题是建立著作权集体管理机构，即能够根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。
确立著作权集体管理组织，要考虑针对特定作品集体管理的垄断性问题。在一个国家或地区，如果法律规定某类作品或者作品的某些或某项权利只能由一个集体管理组织来管理，那么它就是垄断性集体管理，否则为非垄断性集体管理。垄断性集体管理可以提高效率、降低管理成本，但垄断地位会使集体管理组织安于现状而不去努力维护著作权人的利益，也无法确保向作品使用者提供高水平服务。在非垄断性集体管理情形下，各集体管理组织为了能在自由竞争中获胜，往往采取最有效的运作方式来吸引更多著作权人的加入，减少运营成本支出，从而使著作权人和作品使用者的利益得到最大化保障。 研究者往往单纯从地域角度，将不同国家和地区的著作权集体管理划分为垄断性与非垄断性，如将美国定性为施行非垄断性著作权集体管理的国家，将欧洲定性为施行垄断性集体管理的区域。事实上，这种整齐划一的归类方法并不科学。基于自由竞争式集体管理的优点,本研究认为,开源软件著作权集体管理应优先选择非垄断模式,即在同一个国家或地区,允许多个集体管理组织对开源软件进行集体管理。
与文字与音乐作品不同，软件是技术性很强的作品，这一特征向开源软件著作权集体管理组织提出了比音乐、文字作品等著作权集体管理组织更高的要求，即必须有应对技术问题的能力。此外，音乐、文字作品著作权集体管理组织一般从收取的许可费用中扣除一定比例作为维持运营费用，而开源许可证则禁止收取许可费用，这样除了社会捐助，有偿提供技术服务便成了开源软件著作权集体管理组织最主要的运营费用来源。前面提到，开源软件著作权集体管理组织可以通过实施积极的专利策略、协助建立在先技术数据库等方式应对专利侵权风险，为了维护自由共享精神，开源软件著作权集体管理组织要以自己的名义起诉违反许可证条款使用开源软件者，这些工作都将涉及很多技术性内容。综合上述因素，开源软件著作权集体管理组织必须同时是一个技术性组织。目前初步具备著作权集体管理智能的两大开源组织¬——自由软件基金会与gpl-violations.org——都是技术性组织：由自由软件基金会是GNU计划 技术支持的提供者，gpl-violations.org是由netfilter/iptables软件作者发起设立并以维护该软件的自由属性为目标的。
3.2著作权集体管理组织与著作权人的关系
著作权集体管理组织与著作权人之间的关系有代理说和信托说两种。代理关系表明代理人（著作权集体管理组织）在委托人（著作权人）的授权范围内以委托人的名义行使代理权，其行为的法律后果由委托人承担；信托关系是指一方基于对另一方的信赖将自己的特定财产交于另一方管理，另一方则承诺为对方的最佳利益而行为或为了双方的共同利益而行为。不过，在一国或地区，著作权集体管理组织与著作权人之间所建立的是代理关系还是信托关系并不总是十分明确，原因有二：一是虽然有些国家或地区在立法中明确了这一关系的法律性质，但更多的国家在立法中并未就这一问题表态；二是在某些国家或地区内部，有些权利的著作权集体管理属于信托性质，而有些则属于代理性质。
为了便于集体管理组织更好地开展包括维护开源自由共享精神、应对专利侵权风险等各项工作，开源软件著作权人与集体管理组织之间应建立一种信托关系，即软件著作权人将全部著作权转让给集体管理组织，集体管理组织得以自己的名义行使一切原本属于开发者的权利，如以自己的名义提起诉讼等。
3.3著作权集体管理业务内容
我国《著作权集体管理组织条例》采取列举方式，明确了著作权集体管理组织四项业务内容：与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同，向使用者收取使用费，向权利人转付使用费，进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。国外著作权集体管理方面的法律法规往往也做出了类似规定。开源软件都会附带开源许可证（如GPL），它赋予了用户自由复制、修改和分发开源软件的权利，因此“与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同”不会成为开源软件著作权集体管理组织的主要工作；“向使用者收取使用费”以及“向权利人转付使用费”也不会进入开源软件著作权集体管理组织的业务范围，因为开源软件的许可是免费的，不存在许可费用收转问题。
针对开源软件自身特点的著作权集体管理业务应重点包含几个方面：
(1)进行涉及开源软件有关权利的诉讼、仲裁
这是开源软件著作权集体管理组织最重要的使命，包含两个方面的内容：
一是向违反开源许可证规定者主张权利。在这一方面，自由软件基金会和gpl-violations.org已经起了表率作用：为了捍卫GPL许可证的尊严，gpl-violations.org先后在德国提起了针对Sitecom、Fortinet、台湾友讯德国子公司、Skype等的诉讼；从2007年9月起，自由软件基金会为了维护GPL等许可证的权威，在美国提起了针对Monsoon Multimedia、Super Micro、Bell Microproducts和思科等企业的一系列诉讼，这些纠纷所涉及的开源软件有一部分是软件开发者向自由软件基金会转让著作权的。自由软件基金会等机构取代原软件著作权人参与纠纷解决，弥补了后者应对能力不足的缺陷，维护了开源许可证的权威。
二是积极应诉。开源软件影响力不断扩散的过程同时也是专有软件市场份额被不断压缩的过程，故以微软为代表的专有软件阵营常以侵权为由来打击和恐吓开源阵营，微软诉TomTom案即有此动机。对于此类案件，只有被诉方积极应诉才能避免阴谋得逞。相比开源软件创作者，开源软件著作权集体管理组织拥有更好的应诉能力，同时可以预测，对于集体管理组织管理的开源软件，专有软件阵营会更加谨言慎行。
(2)提供技术服务
提供技术服务是开源软件著作权集体管理组织与其他作品著作权集体管理组织的一个重要区别，这一区别是由开源软件的技术性特征和独特许可模式决定的。它既能满足集体管理组织日常运营经费的需要，同时通过提供量身定做的技术方案，开源软件著作权集体管理组织也可以很好地推广和普及开源技术。
(3)提供担保服务
在微软诉TomTom案中，微软并没有直接起诉涉案开源软件的著作权人，而是选择只起诉作为涉案开源软件用户的TomTom公司。这里既有TomTom公司是微软在导航产品领域竞争对手的缘故，也与开源许可证的无担保条款有关。不过，开源许可证允许著作权人与其他提供程序者同用户达成书面协议，约定具体担保事宜。但事实上开源软件著作权人对以提供担保方式获益大多不感兴趣，这样对于用户来说，除了OSRM的保险业务，面临的选择并不多。由开源软件著作权集体管理组织向用户提供有偿担保，可以有效地降低无担保条款带来的恐慌,增加用户选用开源软件的安全感。
4 结论
将著作权集体管理制度引入开源软件的管理与保护，对开源软件的健康发展具有举足轻重的作用。开源阵营在微软诉TomTom案中的败北和在由自由软件基金会等组织提起的诸多案件中的胜出，均昭示着著作权集体管理组织在平衡开源运动参与者利益、降低开源软件专利侵权风险和维护自由共享精神等方面的重要价值。开源软件技术性特征、群策群力的开发模式和自由许可模式决定了以开源软件作品为对象的著作权集体管理与人们熟知的音乐等作品著作权集体管理有很大不同。
为了摆脱国外软件企业垄断、提升民族软件产业和技术水平、增强信息网络安全，我国目前正在大力发展开源软件，对开源软件发展中出现的各种挑战我国应保持高度警惕。根据《著作权法》和《著作权集体管理组织条例》尽快确立具有著作权集体管理职能的开源组织，将对我国开源软件的发展起到不可估量的推动作用。
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