论企业专利权保护之新途径
                         德衡律师集团事务所 徐滨 王晓蕾

一、引言
    浙江华立通信集团有限公司诉深圳三星公司移动通信技术有限公司侵犯手机专利权案以华立公司获得5000万赔偿一审胜诉。华立公司于2007年4月向杭州市中级人民法院起诉三星公司，状告三星公司侵犯“GSM/CDMA双模”发明专利权。要求三星公司停止侵权、赔偿华立公司经济损失5000万元。就华立公司要求的5000万元赔偿，三星公司提出了质疑。但法院在审理后认为，三星公司制造、并贴上进网许可标志进行销售的SCH-W579手机在52万台以上，三星公司认可的实际销售数为50.8562万台，按照该行业的一般利润率，三星公司从该款手机上获得的利益应在1.6亿元以上。故法院认为华立公司提出的5000万元的赔偿额在合理范围内，予以支持。
    专利侵权赔偿的确定，是一个普遍的难题。本案三星公司涉案手机的销售数量是确定的，有信息产业部进网许可证证实，三星公司也予认可，涉案手机销售价格也有发票证实，这都是法律认可无法推翻的证据，而行业利润率的推算，也应当属于社会公知常识的一部分，原判结合销售数量、价格和行业利润率推算出被告获利远大于原告诉讼请求，有坚实的基础。此外，于2008年12月27日通过的专利法修改决定，将专利酌定赔偿额提高到100万元，也体现了加重侵权赔偿的趋势。
    虽然在华立诉三星侵权案中，华立公司获得了满意的赔偿数额，但是在司法实践中，被侵权的企业往往无法得到合理的赔偿。本文通过专利权的赔偿数额确定方式的介绍分析，从中找出对于企业的利益保护最合适的方式，从而为其专利权保护探寻一条可行之路。本文首先对侵犯专利权的赔偿数额确定的方式进行简单介绍，并就其适用条件进行简要分析。
二、 侵犯专利权的赔偿数额确定的四种方式
1、 四种方式的简要介绍
    《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”该条规定了专利侵权赔偿的三种计算方式：1、被侵权人因侵权受到的损失，2、侵权人因侵权获得的收益，3、按照专利许可费的倍数确定。
    《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称高院规定）第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”这条规定了第4种计算方式，即法定赔偿。专利侵权赔偿和商标侵权赔偿不同的是多了一种计算方式：按照专利许可费的倍数来计算。
    2008年12月27日《专利法》进行修改，将第六十条改为第六十五条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。专利被侵权人首先以第一种方式来计算侵权赔偿，第一种方式不能计算的情况下可以使用第二种方式。在第一、第二种方式不能计算的情况下，可以选择适用第三种计算方式，如果第三种计算方式仍不能适用的话，那么再选择第四种计算方式，所以这四种计算方式是有前后适用顺序的。
2、四种方式的适用条件
2.1侵权人因侵权获得的利益的适用
    高院规定第二十条第三款：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
根据法律规定，侵权人获利根据侵权产品销售数额乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人获利依其营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。其中涉及营业利润、销售利润的概念。《企业会计制度》第106条规定，营业利润是指主营业务收入减去主营业务成本和主营业务税金及附加，加上其他业务利润，减去营业费用、管理费用和财务费用后的金额。在案件审理中，对于侵权产品的销售数额及侵权产品的营业利润通常需审查、审计被告的财务帐册才能确定。在许多案件中，侵权人除生产侵权产品外还生产其他产品，而其财务帐册中反映的都是企业总的销售收入，总的支出费用，并没有侵权产品的单项费用列支，因此侵权产品的成本费用要从企业整的费用中进行合理分摊，有时还需要委托审计部门进行审计。
2.2被侵权人因为侵权而受到的损失的适用
    高院规定第二十条第二款：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”
    事实上，权利人往往难以举证证明因侵权造成销售量减少的总数，该事实的证据主要来源于权利人的财务报告，其具有单方性，较易被否定。同时即便专利产品销售量减少的总数能够确定，其原因也并不一定完全是侵权行为造成，也可能是替代产品出现、市场饱和度、专利产品本身的瑕疵、权利人专利产品的市场竞争力有限等其他原因造成。因此要考量因侵权造成销量减少的总数是一个十分复杂的调查、分析、计算过程，在审判实践中较难查实认定。此外，若权利人实际销售数量不是减少而是增加的，但其应增加的销售数量没有增加，是否亦可认定是损失？本文认为答案应是肯定的。由于侵权产品占据专利产品的市场份额，使权利人本应达到的销售数量增长率未达到，也是权利人能够预期的实际损失，应当纳入请求赔偿的范围。
2.3按照专利许可费的倍数确定的适用
    2008年12月27日《专利法》进行修改，将第六十条改为第六十五条，修改为：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。” 高院规定第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”
    参照许可费带有一定的惩罚性，可以按照三倍以下进行赔偿，比如美国的专利侵权赔偿可以给予3倍的惩罚。在我国知识产权侵权赔偿一般采取填平原则，即损失多少赔偿多少，没有惩罚性的赔偿。这一条是借鉴美国的做法而定的。但在美国法上，三者是选择适用的关系，选择权在被侵权人，这是考虑到侵权案件的举证困难为方便权利人而设的。而我国法律的规定仅在前两者都无法适用的情况下，才能适用第三种方法，这似乎有违立法的本意。
2.4法定赔偿的适用
    2008年12月27日《专利法》进行修改，将第六十条改为第六十五条，修改为：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
    需要强调的是，定额赔偿方法的适用是在前述三种方法均无法确定赔偿数额的情况下才考虑适用的，是在被告的侵权事实清楚，但原告不能举证证明其实际损失或者被告侵权获利，也不能提供可以参照的许可使用费的情况下，责令被告给予原告的一定经济赔偿。这是针对知识产权侵权损害的特点，借鉴TRIPS协议“预先确定的赔偿额”或者一些国家实行的“法定赔偿额”的作法，设定的一种赔偿方法。最高人民法院为了便于各地法院在适用时掌握尺度，根据多年审判实践的经验将其幅度确定为人民币1万元至100万元。
3、对被侵权人最有利的赔偿数额计算方式
    通过华立诉三星案的分析，显然100万的法定赔偿额并不能弥补一些企业的实际损失，100万的法定赔偿数额上限也不能让被侵权企业满意。而像三星公司销售数量有进网许可证作为确凿证据的情形是个例，通常情况下侵权企业的销售数额及侵权产品的营业利润通常需审查、审计被告的财务帐册才能确定。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还生产其他产品，而其财务帐册中反映的都是企业总的销售收入，总的支出费用，并没有侵权产品的单项费用列支，因此侵权产品的成本费用要从企业整的费用中进行合理分摊，有时还需要委托审计部门进行审计。
    本文认为，第三种赔偿数额确定方式，即按照专利许可费的倍数确定的方式可以最大程度的弥补被侵权人的损失，最大程度的保护被侵权人的合法利益。但是按照专利许可费的倍数确定的方式也存在一些问题，造成法官在司法审判中很难用这种方式确定侵权赔偿数额。以下本文将对司法实践中专利许可费的倍数确定方式应注意的问题加以简单介绍。
三、 按照专利许可费的倍数确定方式应注意的问题
    在专利侵权纠纷案件中, 时常有权利人要求以专利的合理许可使用费的倍数计算侵权赔偿数额。对此, 法院要求权利人应当提供充分证据证明其主张的合理许可使用费是实际存在的, 而权利人往往不能提供充分证据证明其主张的合理许可使用费。一般情况下, 合理许可使用费可以视为侵权人因侵犯知识产权而导致权利人受到的损失。在确定合理许可使用费时, 应当慎重并综合考虑合理许可使用费所适用的许可使用期间、范围、方式等因素以及侵权人的侵权期间、范围、方式等侵权情节。
    通常情况下，权利人提供了专利许可使用费的情况下，可参照专利许可使用费确定赔偿数额。但在运用此种计算方法时，法官常常对认定专利许可使用费产生一定的困难。此类案件中，权利人往往仅提供其与案外人签订的专利实施许可合同，此时不仅要审查该合同的法律效力，而且要审查该合同的履行情况，要防止有的当事人采用倒签、虚签合同等办法骗取高额的赔偿。因此，应要求权利人提供案外人基本情况的证据，如案外人工商调查信息资料、合同履行的证据，如支付专利许可使用费的凭证、专利实施的专利产品生产、销售或筹备生产情况等。同时对许可使用费的合理性予以审查，对于明显不合理的或者明显高于同行业最相类似的专利许可使用费，不能作为计算赔偿额的参照标准。
至于参照许可使用费确定赔偿数额时需考虑的因素，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条作了相应规定，根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额。本文认为，专利许可使用费本身已体现了专利的类别及其市场价值，因此在确定赔偿额时不应再将此作为一个考虑因素，而应直接根据侵权行为的性质、情节确定赔偿额。只有所参照的专利是与权利人主张专利最相类似的专利，才考虑将专利权的类别作为考虑的因素。
    针对司法实践中采用此种方式存在的问题，本文认为，企业在签订专利许可合同时就应做好“功课”，未雨绸缪，一旦遇到专利权被侵害的情况，可以为企业争取最大的损失赔偿金额。以下本文将对企业签订专利许可合同的事项提出一些建议。
四、对企业签订专利许可合同的建议
    在司法实践中，企业要求按照专利许可费的倍数的方式确定赔偿数额时，法院通常会要求权利人提供充分证据证明其主张的合理许可使用费是实际存在的。因此被侵权企业需提供其与案外人签订的专利实施许可合同，但是法院此时不仅要审查该合同的法律效力，而且要审查该合同的履行情况，要防止有的当事人采用倒签、虚签合同等办法骗取高额的赔偿。针对司法实践中存在的情况本文提出下列建议。
1、运用专利实施许可合同备案制度明确合同签订日期
    根据专利法实施细则第十五条，专利实施许可合同中的当事人应当在合同生效日起3个月内到国家知识产权局或地方知识产权局办理备案。对备案审查合格的专利实施许可合同，国家知识产权局或地方知识产权局将给予备案合格通知书及备案号、备案日期，并将通知书送交当事人。专利实施许可合同备案是指专利行政管理部门或者受其委托的部门对当事人已经缔结并生效的专利实施许可合同加以留存，并对外公示的行为。本文认为通过专利许可合同备案的实施，可以向法院证明专利许可合同的法律效力和签订时间，从而为法院认定该合同的合法有效性提供了便利。
2、可与其子公司签订专利许可合同
    《企业所得税》第四十一条规定:企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。
    在管理实践中,企业通常采用收取管理费的形式向其子公司收取专利使用费用,这种形式无疑加大了企业的税收支出成本,在面临被侵权诉讼时也无法提供专利许可费的有效证据。本文认为,企业通过与其子公司签订专利许可合同，不仅可以最大程度上的减少企业的税收成本，还可以提供专利使用许可费用的有效证据，这无疑是最有利于企业发展的一种方式。
3、许可使用费的注意事项
    在司法审判实践中，法院采用专利许可合同倍数的方式确定赔偿数额时通常要求权利人提供案外人基本情况的证据，如案外人工商调查信息资料、合同履行的证据，如支付专利许可使用费的凭证、专利实施的专利产品生产、销售或筹备生产情况等。同时对许可使用费的合理性予以审查，对于明显不合理的或者明显高于同行业最相类似的专利许可使用费，不能作为计算赔偿额的参照标准。
    因此企业在签订专利许可合同后，必须保存好实际履行专利许可合同的证据，比如提供专利使用许可费的支付凭证。此外，在专利使用许可费的数额设置时，可参考类似专利的使用许可费数额。在出现被侵权情况时，可以提供类似专利许可合同作为证据，以证明使用许可费数额的合理性。
五、结语
    专利是企业竞争力的重要方面，近年来国内企业专利申请量迅速上升，但国内企业在专利竞争上还处于整体的劣势地位，这就要求其主动的、有意识地保护其专利权。在司法实践中当企业专利权受到侵害时，由于取证的困难，通常只能获得数额可怜的法定赔偿金，这与企业实际受到的损失是有巨大差距的。本文认为，企业通过专利使用许可合同的有效签订，可以为企业争取最大利益，是符合企业高效、科学的管理理念的，也是企业应当大力提倡的保护专利权的方式。

( 说明：文中的观点或信息与本网站主办单位无关)