合作作品构成要件与认定标准探析
                                           刘宁

【编者按：由于系统设置原因，原文注释略。】

内容摘要：随着社会的发展，分工的细化，文学艺术及科学研究也越来越专业，一部作品往往需要多主体的合作才可能完成。然而在我国，合作作品的立法规定相对比较原则，对合作作品构成要件的判断更缺乏具体的标准，这极易导致理论的分歧和司法的无所适从。通过对现有理论和典型案例的剖析和梳理，就合作作品最基础的构成要件和认定标准问题进行探析，并尝试提出立法完善建议。
关键词：合作作品  合意  共同创作

合作作品，顾名思义，意即两人或多人合作创作的作品,是与独著作品相对的一类作品。由于作品形态的多样，以及各国著作权立法对合作作品保护范围的差异，各国合作作品的概念表述各异，其差异的核心在于合作作品的外延，即狭义的合作作品只限于数人合作创作的无法分割使用的作品，而广义的合作作品则既包括数人合作创作的不可分割使用的作品，也包括可分割使用的作品。显然合作作品构成要件及其认定标准与合作作品之保护范围密不可分。
一、合作作品构成要件
（一）国外对合作作品构成要件的观点
综合各国的立法，合作作品的构成要件，主要包括主体要件、主观创作合意要件、共同创作要件、不可分离要件等。
在主体要件方面，近乎所有国家都要求合作作品的主体应是两人或两人以上，可以是公民，也可以是法人。但在这一点上，有些国家对作为作品主体的人或法人有特别的限制规定，如英国、美国和加拿大等国对作者的资格作相应限制，享有版权之人须是“合格人”，一部合作作品的作者中只要有一人是“合格人”，该作品就享有版权，其他合作作者虽仍被视为合作作者，但却不再是版权所有人。 这一规定排除了在该国不具有版权资格的合作作者的版权，但仍承认其合作作者身份。
在主观创作合意要件方面，有些国家要求合作作品的作者间必须有合作创作的合意，而有些国家则不要求。美国是典型的采用共同创作合意说的国家，即要求在创作作品时各创作者之间须具备某种意图，这种意图即是他们有意将各自创作的作品或者自己对作品的贡献结合成一个单一体，而不管是否具有正式的协议或者是否当面接触。 除了美国以外，其他国家很少直接要求合作作品的作者间必须有合作创作的合意。
在共同创作要件方面，各国一般都要求合作作品须有合作作者的共同创造性劳动，至于各合作作者投入多大比例的创造性劳动才能成为合作者，各国法律一般并无具体要求，只是强调只要该作者的创造性劳动对于该合作作品的完成是必不可少的，就认为其符合合作作者的资格。
在不可分离要件方面，以英、美、法为代表的大多数国家要求，合作作品必须具备不可分离构成要件，即无论合作者是多少人，合作作品必须是一个统一的、无法分割的整体，如果各创作人的成果可以分割，则不构成合作作品。只有少数国家并无此要件的要求。
（二）我国合作作品的构成要件
我国立法对合作作品的构成要件并未提及，由此导致理论界分歧较大，司法判定标准不统一。学界关于合作作品构成要件的观点以是否必须有创作合意分为两类，其一为“共同创作合意说”，即认为合作作者之间的合意应作为合作作品的构成要件，其中又有两种不同观点，一种观点认为合意应是明示的，更多学者认为合意可以包括默示或推定的合意，还有“间接合意”一说；其二为“不须合意说”，持这种观点的学者在否定合作作品需要合意这一构成要件的同时，又提出了一些判断是否构成合作作品的其他标准，如“价值决定说”、“创作意图和合理期望指向说”等。“价值决定说”的观点是，以作者是否提供了决定作品的艺术或学术价值的创造性劳动，来认定是否为合作作者，能否共享合作作品的著作权。即谁的创造性劳动决定着作品的价值，谁就是合作作品的作者，而无须去考虑作者是否有“共同创作合意”； “创作意图和合理期望指向说”的观点是，合作作者之间不一定要有创作合意，只要合作作者之间的创作意图和合理期望在事实上都指向同一作品，就可认定他们之间的合作关系。
上述学界的观点都各有合理之处，但同时也各有缺陷。“共同创作合意说”在理论上是比较合理的，但是在实践中常常会碰到许多现实问题。如合作作者事实上实施了共同的创作行为，完成了作品的创作，但事先或创作过程中并无任何约定的情况在现实中并不少见。 如果依此不被认定为合作作品，就会使一些合作作品在法律保护上产生偏差。“创作意图和合理期望指向说”在一定程度上解决了合作作品在创作合意问题上的疑惑，但其界定显得比较模糊，如何认定合作作者之间的创作意图和合理期望在事实上是否指向同一作品，在实践中难以把握，因此，不宜作为司法实践的统一判定标准。基于此，笔者就我国合作作品的构成要件分析如下：
1、主体要件：两个或两个以上的人
既然为合作作品，那么，参加创作的主体必须为两人或两人以上。既可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织；既可以是本国公民，也可以是外国公民或者无国籍人；既可以是成年人，也可以是未成年人，只要其为作品付出了创造性劳动，就可以成为合作作品的合作者。
2、主观要件：合作作者之间具有共同创作的合意
共同创作的合意，是指合作作者之间对共同创作某一作品的意思表示一致。这种合意，不仅包括合作作者之间事先的意思联络，也可以是一部分合作作者在创作过程中加入进来；不仅包括合作作者之间明确的口头或书面协议，还包括推定的合意，即从共同创作行为中的某些因素，推定共同创作合意的存在。合意要件是合作作品必不可少的构成要件，也是区分合作作品和其他类似作品如演绎作品、委托作品的重要依据。合作作者主观上共同创作的合意是形成合作作品的前提条件，一部优秀的合作作品，既要使作品的创作思想和情感表达一致，也要求作品在主题内容和表达形式上和谐统一。
3、客观要件：共同创作行为
合作作品的共同创作行为，是指合作作品的作者共同为同一个文学、艺术和科学作品付出了创造性的智力劳动。没有共同创作的事实，就根本谈不上合作作者和合作作品。共同创作行为的具体表现是合作作者的创作或者是在同一的主题思想指引之下；或者是围绕同一的主题事件、人物；或者为统一的创作意图、目的，协调彼此的创作风格，约束各自的创作习惯，使各合作作者的创作能够有机地衔接起来，以完成一部完整、统一、协调的作品。
4、客体要件：合意和共同创作行为指向同一个作品
在合作作品的创作过程中，各合作作者的创作都是为着同一部作品的完成，每个人的创作都与整体作品密切相关。共同创作的合意、共同创作的行为，都必须指向同一个作品，并产生了共同的创作成果，才可算是形成了一部合作作品。不管合作作者的人数多少，无论合作的方式是紧密配合还是分工负责，也不论形成的作品是可以分割使用还是不可分割使用，但最终该作品必须形成一个统一的整体。该客体要件对于可分割使用的合作作品而言，尤其不可或缺，因为基于可分割使用的合作作品在形式和内容上的可分离性，如果合意和创作不是指向同一部作品，则很难认定其为合作作品。
二、合作作品构成要件的认定标准
尽管对于合作作品的构成要件，笔者从理论上做了较为明确的阐述，但由于现实情况的复杂性，要想对合作作品的各个构成要件，尤其是其中的主观要件和客观要件进行准确把握，仍然难度很大，考虑到对于合作作品构成要件中的主体要件和客体要件，学界所存争议不大，以下笔者拟结合我国典型案例，集中就合作作品构成要件中的“合作作者之间具有共同创作的合意”和“共同创作行为”这两大构成要件的认定标准进行论述。
（一）“合作作者之间具有共同创作的合意”的认定标准
所谓合意“非内心之合意，乃系事实上之合意，事实上的合意，可以以行为推定。” 所以，合意包括明示合意和暗示合意（或称为默示合意、推定合意）。明示合意即合作作者就共同创作的事项达成了口头或书面协议。暗示合意即不存在口头或书面上的协议，而是以人的行为表明行为主体的内心意愿的一种意思表示方式。
明示合意，是表明合作作者之间有共同的创作愿望，他们对创作行为及后果有明确认识，目标一致。明示合意，主要以当事人进行创作前或创作过程中的书面或口头协议为准。书面协议书可以对合作作品的署名、作品的出版单位、发表时间、报酬分配、责任承担等著作权行使事宜进行约定。若只有口头协议，则需要主张合意的当事人举证。
暗示合意，是指合作者之间虽然没有以语言或文字来表达共同创作的合意，但是他们有客观存在的参与共同创作的事实行为。暗示合意的构成事实相对比较复杂一些，在判断的过程中，需要介入和运用较多的主观因素。什么样的行为、什么程度的默认可以推定为暗示合意、哪些事实可以构成事实上的合意，都是值得探讨的。笔者认为，在没有明确书面合意或口头合意的情况下，暗示合意应包括两种情形，其一是各合作作者以积极的行为配合创作，进行共同创作行为；其二是各合作作者没有积极的配合行为，但互相知道对方也在对同一作品进行创作，且在客观上并不反对。
首先，我们来探讨一下暗示合意的第一种情形，即各合作作者以积极的行为配合创作，进行共同创作行为。以下就是一起典型的该情形的著作权纠纷案例：向某是一位小学教师，在平时的教学中积累了一些经验，发现小学生学写作文如果在一种生动活泼的氛围中学习就可以提高他们的积极性，在范文旁边搭配他们喜爱的图片将增加他们学习写作的兴趣。于是找到教师小李和小王，请小王为范文绘图，三人一起对图文进行了审核和编辑。书编写完成后，向某联系出版社，作为其个人的独著作品出版，支付小李和小王一万元稿酬。图书出版后很畅销，小李和小王要求确认为该书的合作作者，分享收益。从该案来看，三人没有口头约定或书面约定共同创作，但都积极予以配合，为同一作品进行了创作，故此，笔者认为该作品应认定为合作作品。
其次，我们来探讨一下暗示合意的第二种情形，即各合作作者没有积极的配合行为，但互相知道对方也在为同一作品进行创作，且在客观上并不反对，即存在共识。共识即是指完成合作作品的作者之间有共同的合作创作的意图，也就是说合作作者之间互相了解并且自主地产生了共同完成作品的愿望。共识并不要求当事人之间有书面协议或者口头明示，只要当事人为了完成一项作品而多次、大量、长期地接受对方的创作，就可以认定双方具备了共识。 在很多合作作品著作权纠纷案中，合作作者之间没有形成共同创作的合意，但双方在创作过程中都知道对方的存在，且并不反对，甚至希望对方能为这个作品做出某种意义上的创造性贡献，使作品更加出色。在这种情况下，笔者认为，只要合作作者一方在创作过程中知道另一方作者也在为作品工作，或者知道不是自己一个人在为作品努力，且不反对他方的参与，就可推定为对共同创作行为的同意，构成推定的暗示合意。
这种暗示合意，有的学者称之为“间接合意”。“间接合意”说是指当合作创作的人员达到3人以上（含3人）时，在创作的过程中并非每个合作人员均会在一起规范的合议、合拟和合改。只要大家都在创作，都在发挥自己不同的作用，都知道是在合作创作，最后产生一个合作创作的成果，那么合作创作人员的见面与否就无关紧要。这种合作创作，创作人员可能素昧平生，互不往来，但其合作创作的合意仍然存在，只是这种合意不是那么明显、那么直接，故谓之“间接合意”。在创作领域里有许多合作作品的作者是素不相识的，而且彼此之间也未必有规范的直接合意，他们只是应某人或某单位或组织的邀请而创作自己应承担的部分。如教材、辞书、歌曲和图文并茂的作品等，众多作者素昧平生。他们大都是根据组织者的要求各自进行创作。如果对上述作品一味强调规范的直接合意，那么一些合作作品的作者势必会因为只有合作创作的事实，没有直接合意而丧失版权。 这种“间接合意”的实质是肯定了同一作品中，没有联络的创作者之间的暗示合意也可以构成合作作品中的创作合意。
（二）“共同创作行为”的认定标准
我国《著作权法实施条例》第3条规定：“创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”可见，合作作品所要求的共同创作行为必须首先符合创作，即直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，其次，这种智力活动，必须共同指向同一客体。
当前，学界关于共同创作行为的认定标准主要有几种观点，即“价值决定说”、“直接的和实质性的贡献说”以及“独立创作思维说”。笔者尝试探析如下：
1、“价值决定说”。此观点最早由张佩霖先生提出。在《我的前半生》著作权纠纷案中，张佩霖先生认为，可以把政治经济学中的原理引入著作权法，谁创造了这个作品的价值，谁就是这个作品的作者。辅助性、技术性的帮忙决定不了作品的价值，所以不能算是合作作者。这个提法，实际上是将价值作为区分创造性劳动和辅助性劳动的标准。笔者认为这种观点是试图解释某些作品，在不存在共同创作合意的情形下可以认定为合作作品的合理性，但其认为创造性劳动应从价值上去考虑却违背了著作权法有关创作的基本原理。独创性不取决于作品本身艺术价值的高低，著作权法强调作者对作品的独创性，即作者必须进行直接产生作品的智力活动，只要作品不是抄袭他人现成之作，即使作品的学术价值、艺术价值并非上乘，甚至在所表达的思想或感情的主题上与以前作品有雷同，也受法律保护。 故此，笔者对此观点不敢苟同。
2、“直接的和实质性的贡献说”。此说认为，必须为作品的完成付出了直接的和实质性的劳动，才能成为作者。合作作品的作者，必须是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。支持该观点的学者从国外的司法判例中获得理论依据，如美国的一个判例认为，“虽然一名合作作者的贡献不必等同于其他的作者，但该合作作者的贡献无论是在质量上还是数量上都是显著的，从而可以推断各方当事人意图创作一件合作作品。” 澳大利亚的有关判例认为，“每一个人所作的贡献必须是作为‘作者’的贡献，如果一个人仅仅向捉刀人提供其生活资料，并没有进行其他的创作活动，那么这个人就不能与将这些生活实料创作成作品的人成为合作作者。” 此说强调作者对作品创作完成的直接和实质性贡献，有其合理性的一面，但“直接的”和“实质性的贡献”判断标准仍然很模糊。如某人为作者提供辅助性劳动，将作者的思想观点或情感的口述记录下来，他对作品可以说是作出了直接的贡献，但他却不是作者。又如某人将别人的观点用自己的语言创作出一部作品，提出这一观点的人可以说对该作品是有实质性贡献的，但由于著作权法不保护作品所表达的思想，只保护思想的表达形式，因此，提出这一观点的人不能成为这一作品的作者。所以笔者认为，用“直接的和实质性的贡献说”来界定合作作品的作者，会使判断更加复杂和混乱。
3、“独立创作思维说”。该说认为，两个或两个以上的人在同一作品中使用了同样的表现形式，其创作思维是独立的，为共同创作。这种观点要求合作作品各部分必须是同一种表现形式，否则就不能称为合作作品。对此观点，笔者亦不赞同，首先，在合作作品中不乏不同种表现形式的结合，如图文并茂的合作作品中文字作品和摄影作品或者美术作品的结合就是现实中常见的合作作品，因此，此说将合作作品局限于同一种表现形式，有失偏颇；其次，合作作品的创作过程，是一个复杂的智力劳动，既然是合作，就少不了作者之间的思想交流，而更重要的是通过这种交流，相互启发，开掘作品主题，丰富作品表现手法。如果像上述观点那样，要求合作作者思维独立，不仅达不到合作创作的目的，而且几乎是否定了合作作品的实际存在。试想，两个或两个以上的作者，在同一作品创作中，各自运行着互为独立的思维活动，不管最后以什么样的同一形式表现出来，肯定是互不相干的两张皮，充其量也不过是独创作品。
综上，通过对以上三种主流学说的剖析和梳理，可以推导出笔者对合作作品“共同创作行为”这一构成要件的理解：首先，各合作作者直接参加了产生文学、艺术和科学作品的创造性劳动，即有智力投入，而且创造性达到了一定的程度，其次，各合作作者之间客观上存在共同创作的事实，即其创造性劳动均指向同一对象，最后，各合作作者的创造性劳动互相配合，最终形成内容与形式都协调统一的合作作品。
三、对我国合作作品构成要件的立法建议
我国现行《著作权法》第13条和《著作权法实施条例》第9条涉及对合作作品的规定，但仔细研读该两条款，我们不难发现，法条内容并未涉及合作作品的构成要件，更多规定的是可分割和不可分割合作作品著作权的行使。显然权利的行使相对权利的归属应当是属于第二位的，故此，填补我国合作作品构成要件的立法空白，对于减少分歧，统一司法具有重要现实意义。我国《著作权法》第二次修订工作自2007年10月启动以来，目前进展顺利，并进入具体法条的推敲和细化阶段，笔者建议，借此次《著作权法》修订的契机，增加有关合作作品构成要件的内容，增加方式既可采法条定义形式，亦可直接规定合作作品的构成条件。如借鉴现行《著作权法》第14条关于汇编作品的定义，将第13条修订为“由数位作者付出独创性劳动，并且各自创作意图和共识均有机结合、完整统一的作品，为合作作品，其著作权由合作作者共同享有”。
四、结语
据统计，在我国发生的著作权纠纷案件中，涉及到合作作品纠纷的大约占1/3。这一数据背后凸显的是我国有关合作作品立法的缺陷和理论研究的缺乏，而正确处理合作作品纠纷的前提是对合作作品的准确认定。笔者系统阐释了合作作品的四大构成要件，并就其中存在较大争议的“合作作者之间具有共同创作的合意”和“共同创作行为”这两大构成要件的认定标准进行一定程度的分析，希望对我国相关立法有所裨益。

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